Danıştay 13. Daire E.2018/1695 K.2022/1800

Dava konusu istem: Sinop İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü'nce 14/07/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Sinop İl Emniyet Müdürlüğüne Çift Kanatlı Güvenlik Bariyeri Alım İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 11/10/2017 tarih ve 2017/UM.I-2773 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali ile 3.707,00-TL'lik itirazen şikâyet başvuru bedelinin yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;

11/10/2017 tarih ve 2017/UM.I-2773 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemi bakımından ihalede davacı şirketin de aralarında bulunduğu 2 şirketin istekli olduğu, ihaleyi yapan idare tarafından ... tarih ve ... sayılı yazı ile yukarıda yer verilen mevzuat uyarınca ihaleye katılan isteklilerin terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olup olmadığı hakkında Sinop Valiliği İl Olağanüstü Hal Bürosuna ... tarih ve ... sayılı yazının gönderildiği, Sinop Valiliği İl Olağanüstü Hal Bürosu tarafından ise söz konusu yazının Sinop İl Emniyet Müdürlüğü, Sinop İl Dernekler Müdürlüğü ve Sinop Defterdarlığı'na iletildiği,

akabinde Sinop İl Özel İdaresi Destek Hizmet Müdürlüğü tarafından düzenlenen 20/07/2017 tarihli yazının Ankara İl Dernekler Müdürlüğü'ne gönderilmesi üzerine gelen ... tarih ve ... sayılı yazıda, davacı şirketi temsile yetkili olan Ayhan Nazlı hakkında yapılan araştırmada, 679 sayılı KHK kapsamında Ankara ilinde kapatılan 06-109-190 kütük numaralı Saray Sanayici İşadamları Derneği'nde pasif üye olarak kaydına rastlanıldığı, 667 sayılı KHK kapsamında Ankara ilinde kapatılan ... kütük numaralı ...

Sanayici ve İş Adamları Derneği'ne 18/01/2014 tarihli üye giriş kaydının olduğu, çıkış kaydının bulunmadığının anlaşıldığı, bu tespitlere dayanılarak 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

3.707,00-TL'lik itirazen şikayet başvuru bedelinin yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemi bakımından ise ... ihale kayıt numaralı mal alım işi ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiğinden, davacı şirketin 3.707,00-TL'lik itirazen şikâyet başvuru bedelinin yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi isteminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varışmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, İdare Mahkemesi tarafından verilen kararın gerekçesiz olduğu, yalnızca kapatılan derneğe üyelik sebebiyle irtibat/iltisak nitelemesi yapılmasının hukukî güvenlik ilkesini zedelediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan, terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olup olmadığı hususunun tespiti açısından gerekli araştırmanın gerçekleştirilerek davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu nedenle ihaleyi yapan idarece tesis edilen işlemde kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı,

4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde, her ne kadar birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esasların Bakanlar Kurulu'nca belirleceği hükme bağlanmış ise de, inceleme yapılan aşamada bu durumla ilgili olarak Bakanlar Kurulu'nun herhangi bir düzenlemesi bulunmadığından, terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin ihale dışı bırakılıp bırakılmaması hususunda idarelerin herhangi bir takdir yetkisi bulunmadığı, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'İN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin Anayasa'ya aykırılığı saptanarak 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla iptal edildiği, bu durumda, anılan kurala dayanılarak tesis edilen dava konusu Kurul kararının yasal dayanağı kalmadığından, dava konusu Kurul kararına ilişkin açılan davada, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Sinop İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü'nce 14/07/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Sinop İl Emniyet Müdürlüğüne Çift Kanatlı Güvenlik Bariyeri Alım İşi" ihalesine katılan davacı şirketin teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11/g maddesi gereğince değerlendirme dışı bırakılması üzerine davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu 11/10/2017 tarih ve 2017/UM.I-2773 sayılı Kurul kararı ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş.

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:".

22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle 1. fıkraya eklenen (g) bendinde, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler.".

4. fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.". 5. fıkrasında, "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir." kuralı yer almıştır.

Bilâhare, Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi, 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiş, söz konusu kural 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyize konu Mahkeme kararının, 3.707,00-TL'lik itirazen şikayet başvuru bedelinin yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi isteminin reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Mahkeme kararının, 11/10/2017 tarih ve 2017/UM.I-2773 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden;

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinin, 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin dayanağı olan kural Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiğinden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.