Danıştay 13. Daire E.2018/1729 K.2020/1239

Dava konusu istem : Davacı şirkete ait "... TV" logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 21/04/2011 tarihinde yayınlanan "..." isimli ürüne ilişkin "Doğrudan Satış" reklamlarında 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinde yer alan yayın ilkesinin ihlâl edildiğinden bahisle, davacı şirketin anılan Kanun'un 32. maddesinin ikinci fıkrası gereğince uyarılmasına ilişkin Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun 16/06/2011 tarih ve 2011/37 sayılı toplantısında alınan 62 nolu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce. Dairemizin 19/06/2017 tarih ve E:2016/4526, K:2017/2051 sayılı bozma kararına uyularak, uyuşmazlığın mahiyeti ve tarafların iddiaları özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden, Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, ... Üniversitesi Eğitim Bilimleri Fakültesi Rehberlik ve Psikolojik Danışma Anabilim Dalı öğretim üyesi Prof. Dr. ..., ...

Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı öğretim üyesi Doç. Dr. ... ve ... Üniversitesi Eğitim Bilimleri Fakültesi Program Geliştirme Anabilim Dalı öğretim üyesi Yrd. Doç.

Dr. ...'ın katılımıyla oluşan bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan 30/01/2012 kayıt tarihli raporda özetle, "... programın çocukların izleyebileceği saatlerde yayınlanması, özellikle 13 yaş öncesi çocukların cinsel konularla ilgili merakının uyanmasına ve gelişimsel dönemlerine uygun olmayan bir şekilde bu konuyla erken ilgilenmesine yol açabileceği akla gelebilir.

"Doğrudan Satış" amaçlı reklam programı olan bu yayın, çocukların ve gençlerin televizyon izleyebilecekleri sabah saatlerinde, saat 09:06:03-09:21:13 arasında yayınlanmıştır. Ancak yukarıda da betimlendiği gibi, özellikle gençlerin ilgilerini çekecek bir konu olan cinsellikle ilgili de olsa, programdaki konuşmaların içeriği ve konunun sunuluş biçimi, çocukların ve gençlerin ilgisini çekmeye yönelik değildir.

Bir başka deyişle, bu formatta bir program, sadece cinsellikle ilgili bir konu olması nedeniyle gençlerin ilgisini çekebilecek, dolayısıyla da onları yanlış karar vermeye yöneltebilecek nitelikte bir program değildir. Program sırasında hedef kitlenin 18 yaş üzeri erkekler olduğu da vurgulanmaktadır.

Sonuç olarak davaya konu olan yayının yukarıda yer alan değerlendirmeler çerçevesinde, 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin (ç) fıkrasında yer alan yayın ilkesini ihlâl etmediği..." şeklinde görüş bildirildiği, öte yandan, söz konusu bilirkişi raporunda "Bunun yanında programın çocukların izleyebileceği saatlerde yayınlanması, özellikle 13 yaş öncesi çocukların cinsel konularla ilgili merakının uyanmasına ve gelişimsel dönemlerine uygun olmayan bir şekilde bu konuyla erken ilgilenmesine yol açabileceği akla gelebilir.

Ancak mahkemenizin bilirkişiye başvuru nedeni 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin (ç) fıkrası ile sınırlı olduğundan bu yorum karar aşamasında değerlendirme dışı bırakılmıştır." şeklinde bir değerlendirmede bulunulması üzerine Mahkemenin 24/02/2012 tarihli ara kararı ile bilirkişilerden ek bir bilirkişi raporu istenildiği, 23/05/2012 tarihinde kayda giren ek bilirkişi raporunda özetle, "Davaya konu olan yayında, daha önceki bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi, merak duygusunu uyararak çocukları ve gençleri TV başında tutma ve böylece dava konusu olan TV programını izlemelerini sağlama söz konusu değildir.

Dolayısıyla “Çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlâkî gelişimine zarar vermemek” ilkesi ihlâl edilmemiştir." şeklinde oyçokluğuyla görüş bildirildiği, ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı öğretim üyesi Doç.

Dr. ...'ın ise söz konusu yayının 13 yaş öncesi bir grup çocuğun cinsellik konusuna erken merak duymasına yol açabileceği görüşüyle rapora muhalif kaldığı, dolayısıyla söz konusu bilirkişi raporlarında davaya konu uyuşmazlık hakkında açık ve kesin sonuçlar içeren, ayrıntılı, gerekçeli ve hükme esas alınabilecek nitelikte bir tespit ve görüşe yer verilmediği,

Bu bağlamda, aralarında çocuk ruh sağlığı uzmanı ve çocuk psikoloğunun da bulunduğu yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak, anılan heyetçe dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile uyuşmazlık konusu yayına ait CD görüntülerinin incelenmesi sonucu, ilgili yayında yer verilen ve dava konusu işlemin tesisine dayanak alınan görüntülerin 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinde yer alan yayın ilkesini (Çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar vermemek, deneyimsizliklerini veya saflıklarını istismar ederek, çocukları bir ürün veya hizmeti satın almaya veya kiralamaya doğrudan yönlendirmemek;

çocukları reklamı yapılmakta olan ürün veya hizmetleri satın almak için ebeveynlerini veya başkalarını ikna etmeye doğrudan teşvik etmemek) ihlâl edip etmediğinin tespiti için Mahkemenin … tarihli kararı ile dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, sonrasında, 03/10/2017 ve 01/11/2017 tarihli naip üye yazılarıyla davacı şirketten bilirkişi ücretinin istenilmesine rağmen yatırılmadığı,

bu durumda, davacı şirket tarafından, uyuşmazlık konusu doğrudan satış reklamlarında çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlaki gelişimine zarar verici bir durumun söz konusu olmadığı iddia edilmekle ve dava dilekçesinde delil olarak bilirkişi incelemesi de gösterilmekle birlikte, bilirkişi ücretini yatırmamak suretiyle davacının bu yöndeki iddialarını somut ve tereddüte mahal vermeyecek şekilde kanıtlayamadığı, dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelendiğinde ise, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemin somut dayanaktan yoksun olduğu, yayına getirilen reklamla on sekiz yaş ve üzeri kişilerin cinsel fonksiyon bozukluklarına çözüm bulmanın amaçlandığı, dolayısıyla 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinin ihlâl edilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Mahkemece yeniden bir bilirkişi incelemesi yaptırılması için davacıdan bilirkişi incelemesi masrafının istenilmesine rağmen yatırılmaması sebebiyle davanın reddine karar verilmesinin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirkete ait "... TV" logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 21/04/2011 tarihinde yayınlanan "..." isimli ürüne ilişkin "Doğrudan Satış" reklamlarında 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendinde yer alan yayın ilkesinin ihlâl edildiğinden bahisle Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun 16/06/2011 tarih ve 2011/37 sayılı toplantısında alınan 62 nolu kararı ile davacı şirketin uyarılmasına karar verilmesi üzerine anılan kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişi İncelemesi" başlıklı beşinci bölümünde yer alan 266. maddesinde, mahkemenin çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı.

273. maddesinde, mahkemenin bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında, inceleme konusunun bütün sınırlarıyla açıkça belirlenmesine ve bilirkişinin cevaplaması gereken sorulara ilişkin hususlara yer vermek zorunda olduğu. 275. maddesinde, bilgisine başvurulan bilirkişinin kendisine tevdi olunan görevin uzmanlık alanına girmediğini mahkemeye bildirme yükümlülüğünün bulunduğu.

278. maddesinde, bilirkişinin görevini mahkemenin sevk ve idaresi altında yürüteceği, bilirkişinin görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse, bu tereddüdünün giderilmesini her zaman mahkemeden isteyebileceği.

279. maddesinde, bilirkişi raporunun gerekçeli olması gerektiği, bilirkişinin hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağı belirtilmiş; anılan maddenin gerekçesinde, bilirkişinin raporunu mahkemece belirlenen sınırlar dâhilinde tümüyle maddi vakıalara hasrederek kendisine yöneltilen somut soruların bilimsel dayanaklarını açık ve anlaşılır biçimde göstermek ve eksiksiz olarak cevaplandırmak suretiyle hazırlaması ve ayrıca raporunu kaleme alırken özel ve teknik bilgi bağlamında uzman kimliği bulunmayan hâkimin ve tarafların anlayabileceği kavramları ve terimleri kullanmaya özen göstermesi gerektiği vurgulanmış.

281. maddesinde, mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği.

282. maddesinde ise, hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği belirtilmiş, 325. maddesinde ise, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerde, hâkim tarafından re'sen başvurulan deliller için gereken giderlerin, bir haftalık süre içinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda her ikisi tarafından ödenmesine karar verileceği, belirlenen süre içinde bu işlemlere ait giderleri karşılayacak miktarda avans yatırılmazsa, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazine'den ödenmesine hükmedileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallar uyarınca, bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesi hâlinde bilirkişilerce hazırlanan raporların, olayın özel veya teknik bilgi gerektiren yönlerini hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde aydınlatan bilimsel esaslara dayalı gerekçeleri içermesi gerektiği, bu nitelikte olmayan bilirkişi raporlarının hükme esas alınamayacağı, mahkemenin böyle bir durumda yeni bir bilirkişi heyeti oluşturabileceği ve hükme esas alınabilecek rapor elde edinceye kadar bilirkişi incelemesine devam edebileceği açıktır. Öte yandan, bilirkişi giderini karşılayacak miktarda avansın davacı tarafından yatırılmaması durumunda, ileride bu gideri ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine hükmedilmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirkete ait "... TV" logosuyla yayın yapan televizyon kanalında 21/04/2011 tarihinde yayınlanan "..." isimli ürüne ilişkin "Doğrudan Satış" reklamlarının 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendini ihlâl ettiğinden bahisle davacı şirketin uyarılmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği.

Mahkemece, işlemin tesis edilmesine sebep olan görüntülerin, 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendini ihlâl eder nitelikte olup olmadığının, başka bir anlatımla çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar verme ihtimali bulunup bulunmadığının belirlenmesinin özel bilgiyi gerektirdiğinden hareketle uyuşmazlığın hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi ile çözümlenebilmesi mümkün görülmeyerek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, uyuşmazlığa konu, ürün tanıtım ve pazarlamasına ilişkin yayında yer alan ifadelerin, 6112 sayılı Kanun'un 9. maddesinin 6. fıkrasının (ç) bendindeki, ''Çocukların fiziksel, zihinsel veya ahlakî gelişimine zarar vermemek, ..." kuralını ihlâl edip etmediğinin tespiti amacıyla, ileride bilirkişi giderlerini ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazine'den ödenmesine hükmedilerek, aralarında çocuk ruh sağlığı ve hastalıkları uzmanı hekim ile çocuk psikoloğunun da bulunduğu bilirkişilerden oluşturulacak heyetçe rapor düzenlendikten sonra hüküm kurulması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak verilen İdare Mahkemesi kararında usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.