Danıştay 13. Daire E.2018/2377 K.2023/457

2- … İnşaat A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı tarafından … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “… İçmesuyu ve Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 27/12/2017 tarih ve 2017/UY.II-3511 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı iş ortaklığı tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere pilot ortak. Yatırım A.Ş.'nin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu ortağı. Tic. İnş ve San. Ltd. Şti.'nin ortaklığına ait İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi'nce düzenlenen, "Tara.

Atıksu Tünel ve Kollektörleri İnşaatı" işine ilişkin iş deneyim belgesinin sunulduğu, ihale komisyonunca belgenin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinin A-II Grubunda belirtilen tünel işlerinden olduğu görülmekle birlikte ihale konusu iş veya benzer iş kalemleri bulunduğundan bahisle işe ait hakediş raporunun incelenmesi sonucu iş deneyim belgesi tutarının bir kısmının değerlendirmeye esas alınmak suretiyle davacıların teklifinin iş deneyim tutarını karşılamadığından bahisle değerlendirme dışı bırakıldığı, yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ise davacıların sunduğu iş deneyim belgesinin konusunun ".

Atıksu Tünel ve Kollektörleri İnşaatı" olduğu, Tebliğde anılan işin A-II Tünel İşleri Grubu içerisindeki Atıksu Tünelleri içerisinde değerlendirilebileceği, ihale konusu işte ise benzer iş olarak A-III, A-IV, A-XI gruplarının belirlendiği, dolayısıyla söz konusu belge ihale konusu iş ve benzer iş kapsamında değerlendirilemeyeceğinden bahisle reddedildiği;

İhalelerde iş deneyim belgesinin istenmesinin amacının, ihale konusu işle aynı veya benzerlik gösteren, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerdeki deneyimin görülmek istenmesi olduğu, ihaleye ilişkin şartnamede, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği listesinde yer alan A/III, A/IV, A/XI grubu işlerin benzer iş olarak kabul edileceğinin düzenlendiği, davacı tarafından ihaleye sunulan iş deneyim belgesinin Atıksu Tünelleri ve Kollektörleri İnşaatı işine ilişkin olduğu,

bu hususların yukarıda yer verilen A/III, A/IV, A/XI grubu işlerin arasında sayılmadığı ve ihale konusu içme suyu ve kanalizasyon inşaatı işiyle benzerlik göstermediği; bu itibarla, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesi uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin idari şartnamede istenen benzer iş kapsamında olmadığından davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, Kurul'un yeterli inceleme gerçekleştirmeden idarece reddedilen başvurusu üzerinde değerlendirmeler yaparak karar verdiği, ihale konusu işin niteliğine göre, işi yerine getirmek için, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla, idarelerce mevzuatta belirtilen her türlü bilginin, belgenin ve dokümanın istenilmesi ile değerlendirme kriterlerinin rekabeti engelleyici sonuç doğurmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği, yeterlik kriterlerini taşımadığı tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması söz konusu olacağından,

anılan değerlendirme kriterlerinin açık ve sınırlarının somut bir şekilde belirlenmiş olması gerektiği, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde belirtilen hükümler uyarınca birden fazla gruptan işleri içeren iş deneyim belgelerinde, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlerin değerlendirmeye alınması gerektiği, ihale dokümanında Yapım İşlerinde Benzer İşlere İlişkin Tebliğ'de birden fazla grubun benzer iş olarak kabul edileceğinin belirtildiği,

birden fazla gruptan işleri içeren iş deneyim belgelerinde, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlerin değerlendirmeye alınması gerektiği, sunduğu iş bitirme belgesinin uygulanan yapı tekniği açısından ihale dokümanında belirtilen mikro tünel grubu işlerden olduğu, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından yayınlanan birim fiyat analizlerinden bu durumun anlaşılabileceği, sunulan iş bitirme belgesinin gerek yapım tekniği gerek uygulanan çaplar bakımından bir mikrotünel iş bitirme belgesi olduğu, ihale dokümanın benzer işler kapsamında değerlendirilmesi gereken A-IV grubu işlerden olduğu,

tünellerin, yapım teknikleri bakımından 5 farklı şekilde yapıldğı, bunlardan tünel delme makinesi yöntemi ile yapılan tünelin, tünelin çapına göre aynı zamanda mikrotünel olarak da isimlendirildiği, tünel ile mikrotünelin çap bakımından bir sınıflandırması bulunmamakla beraber bakanlıkça yayınlanan birim fiyat kitabında poz numaralarından anlaşılacağı üzere mikrotünel imalatının büyüklük olarak 400 mm ile 2600 mm arası çapları ihtiva ettiğinin görüldüğü, sunulan iş deneyim belgesine konu inşaat kapsamında 1800 mm ve 2000 mm iç çapında atıksu tünellerinin mikrotünel makinası vasıtasıyla tamamlandığı,

iş muhtevasında bulunan daha küçük çaplı kanalizasyon hatlarının ise konvansiyonel teknik ile döşendiği, bu nedenle sunulan iş bitirme belgesinin, İdari Şartname'deki A-IV grubunda mikrotünel işleri olarak değerlendirilmesi gerektiği, iş bitirme belgesinin uygun görülmemesinin ve ihale dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, iş deneyim belgesinde benzer işe uygun olduğu hesaplanan bedelin yanlış hesaplandığı, teklifinin reddedilmesinin aynı zamanda kamu zararına sebep olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararındaki hususlar tekrar edilerek dava konusu kararın ve temyiz istemine konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilmiş, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı tarafından dava dilekçesinde ve temyiz dilekçesinde iş durum belgesinde benzer işe uygun olduğu hesaplanan bedelin yanlış hesaplandığının ileri sürüldüğü, davacının anılan iddiasına şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilmediği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesi uyarınca şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu, zorunlu başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının ilgili idarelerce karşılanmaması hâlinde bu karara karşı dava açılması gerektiği anlaşıldığından,

şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda yer verilmediği için davalı idarece inceleme ve değerlendirme yapılmayan ve ilk kez dava dilekçesinde yer verilen bu iddianın esasının incelenme olanağı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.