Danıştay 13. Daire E.2018/2432 K.2018/2417

Dava konusu istem: ... Büyükşehir Belediyesi Satınalma Dairesi Başkanlığı Hizmet Alımları Şube Müdürlüğü'nce 26.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Evde Hasta ve Yaşlı Bakım" işine ilişkin ihale uhdesinde kalan davacı şirket tarafından, anılan ihaleye katılan bir başka isteklinin itirazen şikâyet başvurusu üzerine 23.11.2017 tarihli Kamu İhale Kurulu kararı uyarınca davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 06.12.2017 tarih ve ... sayılı ihale komisyonu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanması aşamasına kadar şikâyet ve itirazen şikâyete tâbi konularda zorunlu başvuru yolları tüketilmeden ihale işlemlerinin doğrudan iptal davasına konu edilmesinin mümkün olmadığı, ancak zorunlu başvuru yollarının tüketilmesiyle birlikte Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararların, ihale sürecine ilişkin kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte olan kararlar olduğu, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının ilgili idareler tarafından ivedilikle uygulanmak zorunda olduğu,

davacı şirket tarafından dava konusu işleme esas olan Kurul kararının dava konusu edilmediği ve anılan kararın hukuk aleminde geçerliğini koruduğu, işlemin geri alındığına ya da Kurul kararının değişikliğe uğradığına ilişkin hiçbir bilgi ve belgenin bulunmadığı; bu durumda, ihale uhdesinde kalan isteklinin değiştirilmesine ve davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak hukuki durumda değişiklik meydana getirilmesine ilişkin Kurul kararı dikkate alınarak davalı idarece tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, anılan Mahkeme kararının gerekçesinde belirtilen Kamu İhale Kurulu kararına karşı .... İdare Mahkemesi'nin ... esasına kayden açılan davada yargılamanın devam ettiği, ihale komisyonu kararının dayanağı Kamu İhale Kurulu kararının hukuka aykırı olduğu, Medeni Kanun'daki hak ve nesafet ilkeleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesi ve Anayasa'da yer alan eşitlik ve adalet ilkeleri kapsamında temyiz isteminin kabulünün gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, 2577 sayılı Kanun'da sayılan bozma sebeplerinden hiçbirinin bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17’nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satın Alma Dairesi Başkanlığı Hizmet Alımları Şube Müdürlüğü tarafından 26.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Evde Hasta ve Yaşlı Bakım'' ihalesi, en avantajlı fiyat teklifini sunan davacı şirketin uhdesinde kalmıştır. Ancak, aynı ihaleye katılan ... Grup Otom. Pey. İnş. Tem. Taah. Tic. Ltd. Şti.'nin ihaleye ilişkin itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nun 23.11.2017 tarih ve ... sayılı kararı ile iş bitirme belgesi uygun olmayan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine karar verilmiştir.

Anılan Kamu İhale Kurulu kararı üzerine idarece, aynı zamanda dava konusu işlem olan, 06.12.2017 tarih ve ... sayılı ihale komisyonu kararı ile davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Temyiz dilekçesinde sözü edilen .... İdare Mahkemesi'nin E.... sayılı dosyasına kayden açılan dava incelendiğinde; davacı şirketin 06.12.2017 tarih ve ... sayılı ihale komisyonu kararına karşı aynı zamanda şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, itirazen şikâyet başvurusunun Kamu İhale Kurulu'nun 11.01.2018 tarih ve … sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine anılan Kurul kararının iptalinin talep edildiği görülmüştür.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinde, açılan davada idarî merci tecavüzü bulunup bulunmadığının inceleneceği; 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde ise, idarî merci tecavüzü bulunması hâlinde dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu.

54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı.

56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği. 57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesi mümkündür.

İhale komisyonunca işlem tesis edilmesinden sonra anılan komisyon kararının iptali istemiyle doğrudan açılan işbu davada idari merci tecavüzü bulunduğundan, davanın esasının incelenerek reddine karar verilmesinin kabulü mümkün olmamakla birlikte; davacı şirket tarafından ihale komisyonu kararına karşı aynı zamanda şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının da yapıldığı, itirazen şikâyet başvurusunun Kurum tarafından incelenerek reddedildiği ve bu Kurul kararına karşı dava açıldığı anlaşıldığından,

şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurulan aynı ihale komisyonu kararının iptali istemiyle açılan işbu davada İdare Mahkemesi tarafından davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiğinden, davanın reddi yolunda verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.