Danıştay 13. Daire E.2018/268 K.2018/2953

f.y

"İçtihat Metni" T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2018/268 Karar No:2018/2953

TEMYİZ EDEN (DAVACI): … Ltd. Şti.

VEKİLLERİ: …

KARŞI TARAF (DAVALI): …

VEKİLİ: …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirkete ihale edilen taşıma yoluyla eğitim ihalesi kapsamında imzalanan 15/09/2017 tarihli sözleşmenin, … İl Emniyet Müdürlüğü'nün 28/09/2017 tarih ve 19535.E sayılı yazısına istinaden tek taraflı feshine dair İl Milli Eğitim Müdürlüğü'nün 03/10/2017 tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu olayda davacı şirket yetkilisi …'in, …/… uluslararası silahlı terör örgütüyle aidiyeti, iltisakı, irtibatı olduğu tespit edilen ve 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (III) sayılı listede yer alarak kapatılan … Derneğinde 14/07/2010-13/11/2014 tarihleri arasında üyeliğinin bulunduğu, bu durumda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin (g) bendi uyarınca davacı şirketle imzalanan sözleşmenin tek taraflı feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı şirket tarafından, 17-25 Aralık olaylarından sonra şirket yetkilisinin söz konusu dernek üyeliğinden istifa ettiği, istifaya ilişkin işlemlerin bilinçli olarak işleme alınmadığı ve geciktirilmeye çalışıldığı, terör örgütü ile bağlantılı olan … Derneği'ne üye olunduğu iddiasıyla … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2015/9435 sayılı dosya üzerinden yürütülen soruşturmada, 16.12.2015 tarihinde "Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar" verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından,2577 sayılı Kanun'un 11. maddesine göre yapılan başvuru sonrasında idarece karar alınmadan dava açıldığı, yasaklama işleminin geri alındığı bu sebeple davanın konusuz kaldığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İl Milli Eğitim Müdürlüğü'nce 07/08/2017 tarihinde "Taşıma yoluyla eğitime erişim uygulaması kapsamında bulunan 673 lise ve imam-hatip ortaokulu öğrencisinin 180 gün 34 araç ile taşıma merkezi eğitim kurumlarına taşınması işi" ihalesi yapılmıştır.

Anılan ihale davacı şirketin uhdesinde bırakılmış ve taraflar arasında 15/09/2017 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

… İl Emniyet Müdürlüğü'nün 28/09/2017 tarih ve 19535.E sayılı "şirket yetkilisi …'in … Terör Örgütü (…/…) kapsamında değerlendirilerek derneklerde kaydının görüldüğü" yazısı üzerine İl Milli Eğitim Müdürlüğü'nün 03/10/2017 tarih ve 15707438 sayılı işlemiyle 15/09/2017 tarihinde imzalanan sözleşmenin tek taraflı feshine ve davacı şirketin kamu ihalelerine katılmaktan 1 yıl süreyle yasaklanmasına yönelik işlemlerin yapılmasının uygun görüldüğüne karar verilmiş, anılan işlemin sözleşmenin feshine ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiştir.

Anılan Kanun'un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: ... g)Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler."; dördüncü fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.

Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." kuralı yer almıştır.

Bilâhare, Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi, 08/03/2018 tarih ve 30554 sayılı Resmî Gazete'de (Mükerrer) yayımlanan 7071 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdarî işlemin sebep unsuru idareyi işlem yapmaya sevk eden saiktir, işlemin gerekçesidir. İdare hukukunda sebep denildiğinde, idarî işlemden önce gelen, idarî işlemin dışında, idareyi böyle bir işlem yapmaya yönelten etkenler anlaşılır. Bir başka ifadeyle sebep idarî işlemin dayanağını teşkil eder.

Dava konusu işlemin sebep unsuru, davacı şirketin yetkilisi olan …'in …/… uluslararası silahlı terör örgütüyle aidiyeti, iltisakı, irtibatı olduğu tespit edilen ve 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (III) sayılı listede yer alarak kapatılan … Derneği'ne üye olmasıdır.

…'in … Derneği'ndeki üyelikten istifa etttiği (üyelikten ayrıldığı), ancak bu istifanın Dernek yetkili organlarınca belirli bir süre sonra işleme alındığı anlaşıldığından, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için öncelikle dernek üyeliğinden ayrılma (istifa) hakkının hukuki niteliği üzerinde durulmalıdır.

Dernek üyeliğinden ayrılma hakkı, şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olarak Anayasa ile koruma altına alınmıştır. Anayasa'nın 33. maddesinin 2. fıkrasına göre "Hiç kimse bir derneğe üye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamaz". Bu maddeden, üyenin dernekten ayrılma hakkının anayasal garanti altına alındığı, bu hakkın hem Devlete hem de derneğe karşı korunduğu anlaşılmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 66. maddesine göre de, "Hiç kimse, dernekte üye kalmaya zorlanamaz. Her üye yazılı olarak bildirmek kaydıyla, dernekten çıkma hakkına sahiptir."

Dernek üyeliğinden ayrılma hakkı, hukuki niteliği yönünden bozucu yenilik doğuran haklardandır. Bu nedenle, üye olma hakkının aksine üyenin tek taraflı irade beyanıyla oluşup, sonuçlarını kendiliğinden meydana getirir. Ayrılmanın tamamlanması için dernek yetkili organlarının bunu kabul etmesine gerek yoktur. (EREN, Fikret: Dernek ve Sendikaya Üye Olma, Üye Olmama ve Üyelikten Ayrılma Hakkı, AÜHFD, C.31, S.1, s.251)

…'in … Derneği'ne 14/07/2010 tarihinde üye olduğu, sonradan istifa ettiği, … Valiliği İl Dernekler Müdürlüğü'nün 27/10/2016 tarih ve 11020 sayılı yazısında, istifanın Dernek Yönetim Kurulunda 26/06/2014 tarihinde görüşüldüğünün, ancak karara bağlanamadığının belirtildiği, 05/10/2017 tarih ve 10520 sayılı yazıda ise, istifanın Dernek Yönetim Kurulu'nca 13/11/2014 tarih ve 13 numaralı kararla kabul edildiğinin belirtildiği görülmektedir.

Öte yandan, … hakkında, … Derneği'ne üye olduğu iddiasıyla … Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından … sayılı dosya üzerinden yürütülen soruşturmada, 16/12/2015 tarihinde "Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar" verildiği, … Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Bürosu'nun 06/10/2017 tarih ve 2017/134 Muh. sayılı yazısında da … hakkında yürütülen herhangi bir soruşturma dosyasının bulunmadığının belirtildiği görülmektedir.

Bu durumda, davacı şirket yetkilisi …'in kapatılan … Derneği'ndeki dernek üyeliğinden istifa etme iradesini önceden (26.06.2014 tarihinden önce) ortaya koyması, bu iradenin hüküm ve sonuç doğurması için kabul edilmesine gerek olmaması ve hakkında yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi karşısında, 15/09/2017 tarihinde imzalanan sözleşmenin tek taraflı feshine ilişkin işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.