Danıştay 13. Daire E.2018/2758 K.2019/480

2. T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü

VEKİLİ : …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü'nce 08/08/2017 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen "… Yüksek Hızlı Tren Hattı Altyapı, Üstyapı ve Elektromekanik İşleri ile Tünel 26 YHT Hat Kesimi Üstyapı ve Elektromekanik İşleri Yapımı" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü'nün 16/08/2017 tarih ve 321700 sayılı işlemi ile itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet ve şekil yönünden reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 07/09/2017 tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

07/09/2017 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararı yönünden; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmalarının zorunlu olduğu, başvuruda bulunabilmek için aranan "istekli" veya "istekli olabilecek" sıfatının, ilan yapılmayan ve davet edilmeyenlere doküman satılmayan pazarlık usulünde kazanılmasının mümkün olmadığı,

ilansız pazarlık usulünün uygulandığı ihalelerde "istekli" veya "istekli olabilecekler" dışında kalanlar açısından idarî başvuru zorunluluğunun bulunmadığı, bu kişilerce doğrudan dava açılabileceği, uyuşmazlık konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 21. maddesinin (b) bendi gereğince pazarlık usulüyle ilansız yapıldığı, davacı şirketin ihaleye davet edilmediği ve kendisine ihale dokümanı satılmadığı, bu nedenle istekli olabilecek sıfatını haiz olmadığı, itirazen şikâyet başvurusunun vekil aracılığı ile yapılmasına karşın baro pulu yapıştırılmadığı ve eksikliğin itirazen şikâyet başvuru süresi sonuna kadar giderilmediği anlaşıldığından,

itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet ve şekil yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı. İdarenin şikâyet başvurusunun reddine yönelik 16/08/2017 tarih ve 321700 sayılı işlemi yönünden.

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesi uyarınca, 'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusunun, idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolu olduğu, itirazen şikâyet başvurusu hakkında Kamu İhale Kurulu'nca tesis edilen kararın idarî davaya konu olacak nihaî işlem olduğu dikkate alındığında, dava konusu işlemin bu nitelikte bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, davanın kısmen reddine, kısmen de incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ekonomik, mesleki ve teknik yönden yeterliğe sahip olan şirketin idarenin eyleminden dolayı zarara uğramasının muhtemel olduğu, bunun da onu ehliyetli kıldığı, başvurunun şekil kurallarına uygun yapıldığı, dava konusu ihalenin pazarlık usulüyle yapılabilecek bir ihale olmadığı, vekâletnamede eksiklik bulunmadığı, itirazen şikâyet bedelinin tarafından yayınlanan duyurudaki banka hesabına yatırıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idareler tarafından, Kamu İhale Kanunu'nun 28. maddesinde yer alan emredici hüküm kapsamında ihale dokümanının davacıya satılmadığı, ilgilinin istekli olabilecek statüde bulunmadığı, dolayısıyla da başvuru ehliyetini haiz olmadığı, avukat aracılığıyla yapılan başvuruda fotokopi olan vekâletnameye baro pulunun yapıştırılmadığı, aynı taleple açılan davada Mahkemece davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü'nce 08/08/2017 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ".

Yüksek Hızlı Tren Hattı Altyapı, Üstyapı ve Elektromekanik İşleri ile Tünel 26 YHT Hat Kesimi Üstyapı ve Elektromekanik İşleri Yapımı" ihalesine ilişkin olarak, davacı şirketin, idareden, ihaleye kendilerinin de katılması için davet mektubu gönderilmesini ve ihale dokümanının kendilerine verilmesini talep ettiği, bu talebe yönelik olarak idarece 08/08/2017 tarih ve 309557 sayılı işlemle "talepten bilgi alındığı"nın bildirildiği, başkaca bir cevap verilmediği, bunun üzerine davacı tarafından 08/08/2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, anılan başvurunun idarenin 16/08/2017 tarih ve 321700 sayılı işlemiyle reddedildiği,

davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun da, ilgilinin istekli ya da istekli olabilecek statüde bulunmaması, başvuruya ilişkin dilekçeye baro pulu yapıştırılmaması ve itirazen şikâyet bedelinin Kurum'un ilgili hesabına yatırılmaması nedenleriyle Kamu İhale Kurulu'nun 07/09/2017 tarih ve … sayılı kararı ile ehliyet ve şekil yönünden reddi üzerine, ihaleyi yapan idarenin 16/08/2017 tarih ve 321700 sayılı işleminin ve itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesi'nde, idari dava açma süresinin özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hâllerde Danıştay'da ve idare mahkemelerinde altmış gün olduğu olduğu belirtildikten sonra, aynı Kanun'a 6545 sayılı Kanun'un 18. maddesi ile eklenen 20/A maddesinde, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden doğan uyuşmazlıkların ivedi yargılama usulüne tâbi olduğu, ivedi yargılama usulünde dava açma süresinin otuz gün olduğu, bu Kanun'un 11. maddesinin ivedi yargılama usulünde uygulanmayacağı kural altına alınmıştır.

Aynı Kanun'un 14/3-e maddesinde, dava dilekçelerinin süre aşımı yönünden inceleneceği, 15/1-b maddesinde ise, süresinde açılmayan davaların reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu mahkeme kararının, davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet ve şekil yönünden reddine ilişkin 07/09/2017 tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararına yönelik davanın reddine ilişkin kısmı usule ve hukuka uygun olup, davacı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

2. Temyize konu mahkeme kararının, şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 16/08/2017 tarih ve 321700 sayılı işleme yönelik davanın incelenmeksizin reddi kısmı incelendiğinde;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri uyarınca, dava açılması öncesinde itirazen şikâyet yolunun kullanılması aday, istekli veya istekli olabilecekler açısından zorunlu olmakla beraber, bu statüye sahip olmayan kişiler için bu yola başvuru imkânı bulunmamaktadır. Bu durumda olan kişilerin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/A maddesi uyarınca ihale sürecindeki işlemlerle bir menfaat alâkasının bulunması şartıyla idari yargıda doğrudan ve otuz gün içinde iptal davası açmaları mümkündür.

Dosyanın incelenmesinden, davacının dava konusu ihaleye kendisinin de katılması için idareden davet mektubu gönderilmesini ve ihale dokümanının kendisine verilmesini talep ettiği, bu talebe yönelik olarak idarece 08/08/2017 tarih ve 309557 sayılı işlemle talepten bilgi alındığının bildirildiği, başkaca bir cevap verilmediği, davacı tarafından 08/08/2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, 16/08/2017 tarih ve 321700 sayılı işlemle idare tarafından şikâyet başvurusunun reddedildiği, bunun üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun da Kamu İhale Kurulu'nca ehliyet ve şekil yönlerinden reddedildiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, ... İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasında dava konusu aynı ihalenin iptali talep edilmiş, Mahkemenin … tarih ve K:… sayılı kararıyla.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/A maddesi ile ivedi yargılama usulüne tâbi olan ihale işlemlerine karşı dava açma süresinin otuz gün olduğunun kurala bağlandığı, davacı tarafından dava konusu işlemi öğrenme tarihi olarak dava dilekçesinde 08/08/2017 tarihinin gösterildiği, 08/08/2017 tarihini izleyen günden itibaren otuz gün içerisinde dava açılması gerekirken bu süre geçirildikten sonra 09/10/2017 tarihinde açılan davanın esasını inceleme imkânı bulunmadığı gerekçesiyle davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmiş, bu karar Dairemizin 20/02/2019 tarih ve E:2017/2828, K:2019/479 sayılı kararı ile kesin olarak onanmıştır.

Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde; dava konusu ihale 4734 sayılı Kanun hükümlerine tâbi olmakla birlikte, davacı, anılan Kanun hükümlerinde belirtilen aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını taşımadığından, söz konusu ihale hakkında dava açabilmesi için, anılan Kanun'da öngörülen idarî başvuru yollarının tüketilmesine gerek bulunmadığından, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümleri uyarınca ihale sürecindeki işlemlerle bir menfaat alâkasının bulunması koşuluyla idarî yargıda doğrudan iptal davası açabileceği açıktır.

Davacının uyuşmazlığa konu şikâyet başvurusunun, ihalenin iptal edilmesine yönelik olduğu, bu başvurunun idarece reddine ilişkin işlemin dava konusu edildiği, öte yandan, aynı ihalenin iptali istemiyle doğrudan açılan davada ... İdare Mahkemesi'nce davanın süre aşımı yönünden reddine dair verilen kararın Dairemizin 20/02/2019 tarih ve E:2017/2828, K:2019/479 sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, İdare Mahkemesi'nce işin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na göre değerlendirilip, ivedi yargılama usulüne tâbi işbu davada aynı Kanun'un 11. maddesi gereği bir müracaat imkânı bulunmadığından, davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi gerekirken, davanın incelenmeksizin reddi yönünde verilen temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.