Danıştay 13. Daire E.2018/3104 K.2019/374

Dava konusu istem: Davacı tarafından, ... A.Ş. Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı İç Ticaret Müdürlüğü'nce 28/06/2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "...- ... B Termik Santrali İşletme Müdürlüğünün Mekanik Bakım, Ölçü-Kontrol Bakım ve Elektrik Bakımı İşlerinin 325 Personel ile 1 Yıl Süreli Yapılması" hizmet alımı işine ilişkin ihalenin iptal edilmesine dair 29/07/2016 tarih ve 4 sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce.

Dairemizin 17/04/2018 tarih ve E:2017/846, K:2018/1440 sayılı bozma kararına uyularak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin (o) bendlerinde yer alan "elekrik üretimi, iletimi, ticareti ve dağıtımı alanında faaliyet gösteren kamu iktisadi teşebbüslerinin, bu faaliyetlerinin yürütülmesine yönelik olarak diğer kamu kurum ve kuruluşlarından yapacakları enerji ve yakıt alımları ... ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu kanuna tabi değildir." kuralının,

04/06/2016 tarih ve 6719 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 11. maddesi ile "Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının bağlı, ilgili veya ilişkili kurum veya kuruluşlarının, faaliyetleri ile ilgili olarak birbirlerinden veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarından karşılanan enerji, yakıt, mal, hizmet, danışmanlık alımları ve büyük onarım işleri, ... tarafından tedarik amaçlı yapılacak elektrik enerjisi alımları, ... ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu kanuna tabi değildir." şeklinde değiştirildiği, bunun üzerine, davaya konu ihalenin de istisnalar kapsamına alındığı,

ihale yetkilisi tarafından bu düzenleme gerekçe gösterilerek davaya konu işlem ile ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, ihalenin iptal edilmesine yönelik davaya konu işleme gerekçe olarak yukarıya aktarılan mevzuat değişikliğinin gösterildiği,

idarece başkaca somut ve makûl bir gerekçe gösterilmediğinden belirtilen bu gerekçenin tek başına ihalenin iptaline gerekçe olabilecek makûl ve hukuken geçerli bir gerekçe olup olmadığının irdelenmesi gerektiği, her ne kadar mezkûr mevzuat değişikliği gerekçe gösterilerek dava konusu ihale iptal edilmiş ise de, ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen mevzuat değişikliğinin ihalenin yapıldığı 28/06/2016 tarihinden önceki bir tarihte 17/06/2016 tarih ve 29745 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe girdiği, dolayısıyla bu mevzuat değişikliğinden sonra dava konusu ihalenin yapıldığı,

diğer bir deyişle ihale yapıldığında zaten bu mevzuat değişikliği yürürlükte olduğundan idarece başkaca somut ve makûl bir gerekçe gösterilmeksizin bu sebebe dayalı olarak tesis edilen ihalenin iptaline ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17/06/2016 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının (o) bendinin değiştirilerek Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nın bağlı, ilgili veya ilişkili kurum veya kuruluşlarının, faaliyetleri ile ilgili olarak birbirlerinden veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarından karşılanan enerji, yakıt, mal, hizmet, danışmanlık alımları ve büyük onarım işleri, ... tarafından tedarik amaçlı yapılacak elektrik enerjisi alımlarının istisna kapsamına alındığı,

bu değişiklik ile ihalenin istisna kapsamına girdiği, yapılan değişiklik ile ... tesislerinin mal, hizmet, danışmanlık alımları ve büyük onarım işleri konularında öncelikle Bakanlığın bağlı ve ilgili kurum ve kuruluşlarından sağlanması konusunda düzenleme getirdiği, bu amaçla ... Sanayi A.Ş. (...) ile protokol imzalandığı, bu durumun ihalenin iptal edilmesini için makûl bir sebep oluşturduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... A.Ş. Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı İç Ticaret Müdürlüğü tarafından "...-...

Termik Santralı İşletme Müdürlüğünün Mekanik Bakım, Ölçü-Kontrol Bakım ve Elektrik Bakımı İşlerinin 325 Personel ile 1 Yıl Süreli Yapılması" ihalesinin 28/06/2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, 4734 sayılı Kanun'un "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin (o) bendinde yer alan "elekrik üretimi, iletimi, ticareti ve dağıtımı alanında faaliyet gösteren kamu iktisadi teşebbüslerinin, bu faaliyetlerinin yürütülmesine yönelik olarak diğer kamu kurum ve kuruluşlarından yapacakları enerji ve yakıt alımları ... ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu kanuna tabi değildir." kuralının,

04/06/2016 tarih ve 6719 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 11. maddesi ile "Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının bağlı, ilgili veya ilişkili kurum veya kuruluşlarının, faaliyetleri ile ilgili olarak birbirlerinden veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarından karşılanan enerji, yakıt, mal, hizmet, danışmanlık alımları ve büyük onarım işleri, ... tarafından tedarik amaçlı yapılacak elektrik enerjisi alımları, ... ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu kanuna tabi değildir." şeklinde değiştirilmesi üzerine davaya konu ihaleninde istisnalar kapsamına alındığı,

ihale yetkilisi tarafından bu düzenleme gerekçe gösterilerek davaya konu işlem ile ihalenin iptal edilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları.

39. maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi hâlinde bu durumun bütün isteklilere derhal bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ancak, idarenin isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildireceği.

40. maddesinde, 37. ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümleri karşısında, ihale komisyonu kararlarının onaylanıp onaylanmaması konusunda ihale yetkilisinin takdir yetkisinin bulunduğu açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin yargısal denetiminde, temel ihale ilkelerinin gözetileceği, yeterli rekabetin sağlanamaması hâlinde ise ihalenin ana amacının gerçekleşemeyeceği ve dolayısıyla ihaleden beklenen faydanın sağlanamayacağı açıktır.

Öte yandan, ihale yetkilisine ihaleyi onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sırf mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik olmayıp, aynı zamanda ihale konusu işin özelliklerini, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçlarını ve ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığını en iyi bilebilecek durumda bulunması nedeniyle ihale yetkilisinin yerindelik denetimi yaparak idare menfaatini koruması amacıyla düzenlenmiştir.

Nitekim, ihaleye katılanlar arasında yapılan anlaşmalar veya bazı katılımcıların ihaleden çekilmeye zorlanmaları veya belli paylar karşılığında piyasa şartlarına uygun olmayan teklifler vermeye ikna edilmeleri yoluyla kamu kaynaklarının haksız biçimde özel kişi veya kuruluşlara aktarılması şeklinde gelişen olaylara Ülkemizde sıkça rastlandığı bilinen bir husustur.

İşte bütün bu gerçekler göz önünde tutularak, son kez genel bir değerlendirme yaparak adeta bir sigorta işlevi görmek ve idare menfaatini kollamak üzere ihale yetkilisine sözü edilen yetki tanınmıştır.

Bu itibarla, hem hukuka uygunluk ve hem de yerindelik denetimi yapan ihale yetkilisi tarafından bu konuda alınan idari kararın yargısal denetiminin de özellik arz edeceği açıktır.

Başka bir anlatımla, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararlarını onaylama zorunluluğu getirilmemesi nedeniyle anılan madde ile ihale yetkilisine tanınan yetkinin onaylamama yönünde kullanılması hâlinde bu yetkinin kamu yararına kullanıldığının ispatı bakımından, ihale yetkilisince hukuken kesin delil niteliği taşıyan belgelere dayanılması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Bu nedenle, ihale komisyonu kararını onaylamama işleminin idari davaya konu edilmesi hâlinde, gerek davalı idarenin mahkemeye yapacağı açıklamalar ve sunduğu belgeler ve gerekse mahkemece re'sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulgular işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyar nitelikte ise idarece somut belge sunulmadığından bahisle ihaleyi onaylamama işleminin yargı yerince iptal edilmemesi gerekir.

Bu bağlamda, ihale komisyonu kararlarının ihale yetkilisince onaylanması aşamasında, idarece takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılması gerektiği açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve ihalenin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin denetiminde 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin gözetilmesi ve hukukî güvenilirlik, idari istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması gerektiği kuşkusuzdur.

Dairemizin 22/11/2018 tarihli ara kararı ile davalı idareden, "iptal edilen dava konusu ihale işi için yeni bir ihale yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise neticesinin bildirilmesi, ihale konusu işin 23/06/2016 tarihli "İşbirliği Anlaşması" kapsamında ...'a yaptırılması düşünülüyorsa, bunu zorunlu kılan nedenler olup olmadığı, bir zorunluluk var ise bu durumu ortaya koyan teknik çalışma yapılıp yapılmadığı,

teknik çalışma yapıldı ise bu çalışmalara ilişkin tüm bilgi ve belgeleri içeren işlem dosyası ile ihale konusu işlerin ... üzerinden yaptırılması hâlinde maliyetlerin düşeceğine ve toplamda daha düşük maliyetlerle işin sonuçlandırılabileceğine ilişkin herhangi bir maliyet analizi çalışması yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise bu çalışmalara ilişkin tüm bilgi ve belgeleri içeren işlem dosyasının, ... ile davalı idare arasında 23 Haziran 2016 tarihinde imzalanan işbirliği anlaşmasının onaylı bir nüshası" istenilmiştir.

Davalı idare tarafından ara kararına verilen cevapta, "yeni ihale yapılmadığı, 6719 sayılı Kanun'la getirilen değişiklik neticesinde ... tesislerinin mal, hizmet danışmanlık alımları ve büyük onarım işleri konularında öncelikle Bakanlığın bağlı, ilgili veya ilişkili kurum ve kuruluşlarından sağlanması konusunda düzenleme getirildiği, yapılan mali çalışmalar ve analizler sonucunda ihale konusu işin yaklaşık maliyetin altında bir tutarla ...'a yaptırılacağının anlaşıldığı, bu Kanun değişikliğine binaen ... ile işbirliği anlaşması yapıldığı, bu şekilde kamu kaynaklarının etkin ve verimli bir şekilde kullanılmasının amaçlandığı" ifade edilmiştir.

Bu durumda, dosyadaki bilgi ve belgeler ile davalı idarenin Dairemizin ara kararına verdiği cevap birlikte değerlendirildiğinde, uyuşmazlık konusu ihale gerçekleştirildikten sonra ihale yetkilisince değerlendirme aşamasındayken, 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin birinci fıkrasının (o) bendinin değiştirildiği,

böylece Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nın bağlı, ilgili veya ilişkili kurum veya kuruluşlarının, faaliyetleri ile ilgili olarak birbirlerinden veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarından karşılanan enerji, yakıt, mal, hizmet, danışmanlık alımları, büyük onarım işleri ve ... tarafından tedarik amaçlı yapılacak elektrik enerjisi alımlarının istisna kapsamına alındığı, yapılan Kanun değişikliği ile ihalenin istisna kapsamına girdiği, ... tesislerinin mal, hizmet, danışmanlık alımları ve büyük onarım işleri konularında öncelikle Bakanlığın bağlı ve ilgili kurum kuruluşlardan sağlanması konusunda düzenleme getirildiği,

bu amaçla ... ile protokol imzalandığı, bu şekilde işin yaklaşık maliyetin altında bir tutarla yapılacağının anlaşıldığı sonucuna ulaşıldığından, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.