Danıştay 13. Daire E.2018/2819 K.2018/2631

Dava konusu istem: Davacının, 07/08/2017 tarihinde davalı Kuruma yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile Kayseri Halk Sağlığı Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı … ASM ve … ASM Binalarında Bakım ve Onarım İnşaatı Yapım İşi ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce; dava dilekçesinde … kayıt numaralı ihalenin iptalinin de talep edildiği anlaşılmakla birlikte 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 57. maddesi uyarınca şikâyetler ile ilgili Kurul tarafından verilen nihai kararların dava konusu edilebileceği açık olduğundan davacının anılan talebinin işbu davada incelenme imkânının bulunmadığı; dava konusu Kurul kararına gelince; davacının 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (d) bentlerine aykırı davrandığından bahisle anılan Kanun'un 58. maddesinin uygulanmasına karar verildiği ve davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı;

davacının anılan fiil nedeniyle 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi uyarınca 1 yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin kararın iptali istemiyle açılan diğer bir davada, ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… sayılı kararı ile "4 numaralı teklif sahibi olan davacı ile 6 numaralı teklif sahibi olan. Şti.'nin farklı mülkiyet ve ortaklık yapısına sahip birbirinden ayrı firmalar olduğu,.

Şti.'nin geçici teminat mektubunun herhangi bir teminat yatırılmadan ihaleye katılan diğer istekli 'ın aynı bankada tanımlı ticari kredi limitinden karşılandığı ve her iki isteklinin de geçici teminat mektuplarını.

Bankası … şubesinden takip eden numaralar ile aynı tarihte aldığı sabit olmakla birlikte, davacı ile 6 numaralı teklif sahibi olan şirketin temsilcisinin kardeş olduğu da dikkate alındığında söz konusu tespitlerin davacının rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunduğu ve kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verilmek suretiyle 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (d) bentlerine aykırı davrandığı hususunda somut ve yeterli verinin bulunmadığı" gerekçesiyle yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verildiği,

bu durumda, davacının 1 yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının yasaklanmasına ilişkin kararın yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine, davacının 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (d) bentlerine aykırı davrandığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemin yasal dayağının kalmadığı anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararının yasal dayanağının kalmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının ihale komisyonunca 4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17. maddesinin (b) ve (d) bentlerine aykırı hareket ettiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının uygun görülmediği, davacının fiyat teklifinin değerlendirilmesiyle hesaplanan yeni sınır değere göre, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin değişmediği, bu nedenle mevzuata aykırı hususların esasa etkili bulunmadığı, davalı idarenin yasaklama işlemlerini incelemeye görev ve yetkisinin bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, İdare Mahkemesi'nin kararının hukuka uygun olduğu ve onanması gerektiği, ortada iki teklif verme gibi bir durumun söz konusu olmadığı, vekâletnamenin sehven teklif zarfına konulduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ....'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, … Halk Sağlığı Müdürlüğü tarafından 04/07/2017 tarihinde yapılan "… ASM ve … ASM Binalarında Bakım-Onarım İnşaatı Yapım İşi" ihalesine istekli sıfatıyla katılmıştır.

İhale komisyonunca ikinci oturumda yapılan incelemede davacının teklif zarfının içerisinde. Noterliği'nin … tarih ve … yevmiye numaralı … adlı kişi adına düzenlenmiş vekâletnamenin bulunduğu, teklif mektubunun teklif sahibi davacı tarafından imzalandığı, adına düzenlenmiş vekâletname bulunan …'ın ise 6 no.lu teklif zarfı ile. Şti. adlı firma olarak ihaleye katıldığı, her iki isteklinin de teklif zarfları içerisinde sunmuş oldukları geçici teminat mektuplarının.

Bankası … şubesinden takip eden numaralar ile (Mektup No: …- …) aynı tarihte (03/07/2017) alındığı, 6 no.lu teklif sahibi. Şti.'nin teklif zarfı içerisinde sunmuş olduğu 9 Mart 2012 tarih, … sayı ve … sayfa numaralı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde gösterilen adresin (. İli,. İlçesi,. Mahalle,. Sokak, No:. 4 no.lu teklif sahibi davacının. Noterliği'nin … tarih ve … yevmiye numaralı imza beyannamesinde bildirilen adres ile aynı olduğu tespit edilmiştir.

İhale komisyonu tarafından yukarıda yer verilen tespitler üzerine, 4 no.lu teklif sahibi davacı ile 6 no.lu teklif sahibi ... Şti. adlı isteklilerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (d) bentlerine (rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak ve kendisi veya başkaları adına dolaylı olarak asaleten ya da vekâleten teklif vermek) aykırı davrandığından bahisle anılan Kanun'un 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulu tarafından itirazen şikâyet başvursunun incelenmesi sırasında yapılan yazışma sonucu …Bankası … şubesi tarafından davacı adına düzenlenen … no.lu banka teminat mektubunun 03/07/2017 tarihinde ’a teslim edildiği ve herhangi bir teminat yatırılmadan bankalarında tanımlı ticari kredi limiti dahilinde verildiği, … Şti. adına düzenlenen … no.lu banka teminat mektubunun 03/07/2017 tarihinde … Şti. yetkilisi ...’a teslim edildiği ve herhangi bir teminat yatırılmadan davacı ’ın bankalarında tanımlı ticari kredi limitinden … Şti. adına tanımlandığını tespit etmiştir.

Kurul tarafından, isteklilerin rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulundukları veya kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verdikleri hususunda somut ve yeterli verinin bulunmadığından bahisle, ihale komisyonunca 4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (d) bentlerine aykırı hareket ettikleri gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmaları uygun görülmediği sonucuna varılmış, ancak, dava konusu işlem ile düzeltici işlem kararı verilmeyerek itirazen şikâyet başvurusu reddedilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinin 4. fıkrasının (j) bendinde, 17. maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılacağı belirtilmiş; "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde ise, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.

e) 11'inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır." kuralı yer almıştır.

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58. maddesinin birinci fıkrasında, "17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdarelerin, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu,

ihalelerde rekabetin sağlanması için katılımcıların aralarında organik bağ ya da temsil ilişkisinin olmaması gerektiği, ihaleye katılan her isteklinin özgür iradesiyle, gerçekçi ve piyasa şartlarına uygun teklif vermesiyle kamu açısından da en avantajlı teklifin elde edilebileceği, ihalede tarafların aralarında anlaşma yaparak teklif bedellerini belirlemelerine imkân sağlayacak hiyerarşik ilişkiler ya da temsil ilişkilerinin saydamlık ilkesinin ihlâline sebebiyet vereceği, bu nedenle Kanun'un 17. maddesinde sayılan durumların, ihale dışı bırakılma sebebi olarak belirtildiği görülmektedir.

Dava konusu Kurul kararında,. Şti. tarafından sunulan geçici teminat mektubunun herhangi bir teminat yatırılmadan ihaleye katılan bir diğer istekli olan davacı 'ın aynı bankada tanımlı ticari kredi limitinden karşılanması hususu tereddüde yol açmakla birlikte, anılan isteklilerin rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulundukları veya kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak,

asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verdikleri hususunda somut ve yeterli verinin bulunmadığından bahisle, ihale komisyonunca 4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (d) bentlerine aykırı hareket ettikleri gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının uygun görülmediği sonucuna varılmış ise de, düzeltici işlem kararı verilmeyerek itirazen şikâyet başvurusu reddedilmiştir.

Aktarılan mevzuat hükümleri ile dosyada yer alan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde ise, sunulan teklif mektubunda yer alan adresler ile vergi kimlik numaralarının farklı olmasına karşın davacı ile. Şti.'nin bir dönem aynı adresi kullanmaları, sehven unutulduğu iddia edilse dahi davacı 'ın tekilf dosyasında … adına verilen 16/02/2005 tarihli vekâletnamenin yer alması,.

Şti. adına düzenlenen … no.lu banka teminat mektubunun herhangi bir teminat yatırılmadan davacı ’ın bankada tanımlı ticari kredi limitinden tanımlanması hususları birlikte değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan rekabet, gizlilik ve güvenirlik ilkelerinin ihlâl edildiğine, isteklilerin birbirlerinin tekliflerinden bilgi sahibi olduğuna ve aralarında organik bir bağ bulunduğuna ilişkin kuvvetli bir karinenin mevcut olduğu görülmektedir.

Bu itibarla, davacı ile … Şti.'nin söz konusu ihaleye teklif vermelerinin 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlar kapsamında olduğu dikkate alındığında, (Kurul tarafından dava konusu işlemin gerekçesinde davacının 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesine aykırı hareket etmediği tespitinin kabulü hukuken mümkün olmamakla birlikte) itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.