Danıştay 13. Daire E.2018/2830 K.2023/5214

Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu

VEKİLLERİ

Av. ..., Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: 11/09/2013 ilâ 30/04/2014 tarihleri arasında açılan 9305 adet hatta ilişkin abonelik sözleşmesi muhafaza edilmediğinden bahisle ve... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararı ile aynı ihlâl fiili nedeniyle idari yaptırım uygulandığından tekerrür nedeniyle 2013 yılındaki net satışlarının %0,005 (yüzbinde beş)'i oranında idari para cezası uygulanmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 9. maddesinin ve söz konusu Kurul kararı gereğince düzenlenerek davacı şirkete tebliğ edilen 238.682,93-TL'lik idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten davacı şirketin, açmış olduğu her bir hatta ilişkin olarak muhatap abone ile abonelik sözleşmesi yapmasının ve bu sözleşmeyi muhafaza etmesinin zorunlu olduğu, davacı şirketin bu yükümlülüğünü bayiler aracılığıyla da yerine getirmesinin zorunluluk taşıdığı,

... tarih ve... sayılı Kurul kararının, bayiler aracılığıyla açılan hatlara ilişkin olarak davacı işletmeye herhangi bir muafiyet sağlamadığı, abonelik sözleşmesi bulunmayan 9305 adet hattan 7690'ının mezkûr Kurul kararı gereğince iptal edilmiş olmasının, davacı işletmecinin Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği gereğince hattın açılmasından önce muhatap abone ile abonelik sözleşmesinin yapılması ve bu sözleşmenin muhafaza edilmesi yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Öte yandan, davacı tarafından tekerrüre esas alınan cezaya karşı açılan davada verilen kararın henüz kesinleşmediği ileri sürülmüş ise de, tekerrüre esas alınan Kurul kararına karşı açılan davanın ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla reddedildiği, anılan kararın temyiz aşamasında olduğu, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için söz konusu kararın kesinleşmesine gerek bulunmadığı anlaşıldığından, davacının bu iddiasının da dava konusu Kurul kararını kusurlandırıcı nitelikte bulunmadığı;

Davacı tarafından, verilen cezanın ölçülülük ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de, uyuşmazlık konusu ihlâl nedeniyle tekerrür hükümleri dikkate alınarak uygulanacak idari para cezasının işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilmesinin mümkün olması karşısında, davacı şirkete 2013 yılı net satışlarının yüzbinde 5'i oranında idari para cezası verildiği dikkate alındığında, bu iddianın da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, tespite konu 9305 hattın 1615'i haricinde iptal edildiği, dava konusu idari para cezası tesis edilirken "uyarı" mekanizmasının göz ardı edildiği, idari yaptırımın ölçülülük ilkesine aykırı olduğu, tekerrüre esas alınan idari para cezasına karşı açılan davada verilen kararın henüz kesinleşmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işleme dayanak olan Yönetmelik hükmünün uygulanması ile tüketici hak ve menfaatlerinin korunmasının amaçlandığı, davacının abonelik sözleşmesinin muhafaza edilmesi yükümlülüğüne uygun hareket etmediği, yükümlülüğün ilişkili hatların aktif ya da deaktif olmasına bağlı olmadığı, tespite konu 9305 adet hattan 7690'ının deaktif statüde olmasının mevzuata aykırılığı ortadan kaldırmayacağı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ...'UN DÜŞÜNCESİ

Tekerrüre esas alınan Kurul kararına dair davanın reddi yolundaki Mahkeme kararına karşı yapılan temyiz başvurusunun, Dairemizin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, tekerrüre esas alınan kararın abonelik sözleşmelerini muhafaza etme yükümlülüğünün yerine getirilmemesine ilişkin 4. maddesi bakımından onanarak kesinleştiği anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketçe 11/09/2013 ilâ 30/04/2014 tarihleri arasında açılan 9305 adet hatta ilişkin abonelik sözleşmesi muhafaza edilmediğinden bahisle, ...tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile söz konusu işletmeciye aynı ihlâl fiili ile ilgili olarak idarî yaptırım uygulandığı hususu da gözetilerek, Yönetmeliğin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi çerçevesinde davacı şirkete 2013 yılı net satış tutarının %0,005 (yüzbinde beş)'i oranında idari para cezası uygulanmasına karar verilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır.

Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş, bu madde ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralına yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu prensibe göre, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir.

05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 30. maddesinde, " Aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlâlin tekrarı hâlinde tekrar edilen ihlâl için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3'ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilir." kuralı yer almaktayken,

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 43. maddesinin 1. fıkrasında, "İdari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlâl için, 23'üncü, 24'üncü ve 25'inci maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir." kuralı getirilmiştir.

Bu itibarla, mülga Yönetmelikte ihlâlin tekrarı nedeniyle yaptırımın ağırlaştırılması aynı takvim yılı içindeki ihlâller için uygulanmakta iken, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte, yaptırım uygulandıktan sonraki 3 yıl içinde aynı ihlâlin tekrarı durumunda yaptırımın ağırlaştırılması söz konudur. Uyuşmazlıkta, davacı şirketin önceki fiili olan 2012 yılında abonelik sözleşmelerinin bir kısmının muhafaza edilmemesi nedeniyle 2012 yılında idari yaptırım uygulandığı, dava konusu işlem ile aynı mahiyetteki ihlâlinden bahisle tekerrürden idari yaptırım oranın artırıldığı görülmektedir.

Dava konusu işlem ile tekerrüre esas alınan fiilin 2012 yılında işlendiği, dava konusu yaptırımın dayanağı Yönetmeliğin ise 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe girdiği, mülga Yönetmelikte aynı takvim yılındaki ihlâlin ağırlaştırıcı sebep sayıldığı ve cezanın ağırlaştırılmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanmış olması koşuluna bağlanmadığı, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte ise cezanın ağırlaştırılarak uygulanmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanması koşuluna bağlandığı,

tekerrüre esas alınan ilk ihlâl ile tekerrür ettiği belirtilen ikinci ihlâle yaptırım uygulama usulünün farklı olduğu dikkate alındığında, bu durumun davacı açısından öngörülebilir olmadığı, "cezaların kanunîliği" ve "suç ve cezaların geçmişe yürümezliği" ilkeleri açısından Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi uyarınca, davacı şirkete 2013 yılı net satışlarının %0,005 (yüzbinde beş)’i oranında idarî para cezası uygulanmasının, tekerrür uygulaması yönünden hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.

(XX) KARŞI OY

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlâller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.

Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir, şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık yapılan idari işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmayacağını takdir ettiği durumlarda, bu yaptırımın verilmemesinin gerekçesini Kurul kararında açıklaması gerekmektedir.

Dava konusu 09/07/2015 tarihli Kurul kararının tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.