Danıştay 13. Daire E.2018/2834 K.2024/2446

2. (DAVACI) ... İletişim Hizmetleri A.Ş VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi...İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Mali İşler Dairesi Başkanlığı işlemiyle bildirilen telsiz ruhsatname ücretleri ile telsiz kullanım ücretlerine ilişkin... sayılı tahakkuk fişlerinin ve bu ücretlere ilişkin mahsup tablosunun iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; telsiz ruhsatname ücreti yönünden, davalı idarenin format değişikliğine giderek ve geçmişe yönelik olarak hesaplama yaparak düzenlediği ... sayılı tahakkuk fişlerinde, yapılan uygulama değişikliğinin geçmişe yönelik olarak uygulanamayacağı, her idari düzenlemenin kendisinden sonraki işlemlere uygulanacağının kabulü gerektiğinden, ruhsatname ücretinde hukuka uygunluk bulunmadığı; telsiz kullanım ücreti yönünden ise, davalı idarenin format değişikliğinin söz konusu olmadığı, daha önceden de çift polarizasyon üzerinden tahakkuk işlemi yapılarak işlem tesis edildiği,

davacı şirketin 2009-2013 yılları arasındaki frekans kullanım hakkı ücretinin çift polarizasyonda kullanılmasına rağmen eksik ödenmesi nedeniyle 1.117.508,84-TL ücretin tahsiline ilişkin işlemin tesis edildiği ve bu işlemin iptali istemiyle açılan davada, ...

İdare Mahkemesi'nin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği görüldüğünden, ... sayılı tahakkuk fişleri ile tahakkuk ettirilen kullanım ücretinde ve buna ilişkin gecikme zammında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemlerden,... sayılı tahakkuk fişleri ile mahsup tablosunun telsiz ruhsatname ücretlerine ilişkin kısmının iptaline, ... sayılı tahakkuk fişleri ile mahsup tablosunun telsiz kullanım ücretlerine ilişkin kısmı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının 2013 yılında hem düşey hem yatay yönde çalışan ve altyapı şebekelerinde yer alan XPIC cihazları için hem düşey hem de yatay yönde (polarizasyonda) frekans kullanımından dolayı telsiz ücreti (ruhsatname ve kullanma) ödemesi gerekirken, XPIC cihazları sadece tek bir yönde (polarizasyonda) çalışıyormuş gibi ücret ödediği, telsiz ücretlerinin davacı tarafından eksik ödendiğinin fark edilmesini müteakip kamu zararı oluşmaması için tahakkuk işlemleri gerçekleştirildiği, telsiz ücretleri hususunda zamanaşımı süresinin kanunen 10 yıl olduğu,

bu süre zarfında eksik tahsil edilen ücretlerin talep edilmesinin kamu alacağının tahsili noktasında mevzuat gereği olduğu, davacı ile telsiz ücretlerinin ödenmesine ilişkin usul ve esasları belirlemek üzere imzalanmış olan sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı (b) maddesi ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 51. maddesi çerçevesinde, eksik ödenen telsiz ücretlerine vade bitim tarihinden itibaren günlük olarak gecikme zammı işletilerek talep edildiği,

telsiz ücretleri işletmecilerin telsiz cihaz ve sistemlerini kurulumlarını kendilerine bildirmesi sonrasında tahsil edilen ücretler olduğundan, bu telsiz cihaz ve sistemlerine ait telsiz ücretlerinin eksiksiz ödenmesinin işletmecinin sorumluluğunda olduğu ileri sürülmektedir.

Davacı tarafından, dava konusu işlemin ekindeki tabloda gösterilen bedellerin, son ödeme tarihlerine göre gecikme zammı oranında hesaplanan faiziyle birlikte ihtirazi kayıtla ödendiği, davalı idarenin kendilerince yapılan bildirimlere göre telsiz kullanım ve telsiz ruhsatname ücretlerini hesaplayarak tahakkuk ettirdiği, bildirimlerde herhangi bir hata bulunmadığı, bu bildirimlerin davalı idarenin taleplerine uygun olarak yapıldığı, talep edilen bedellerin davalının kendi yaptığı hesaplama hatasından kaynaklandığı,

geçmişe dönük olarak tahsil edilmeye çalışılan bedellerin, hiçbir ek maliyete katlanmak zorunda kalmayan davalı idarenin sebepsiz zenginleşmesi anlamını taşıyacağı, tahakkuk tarihlerinin son ödeme tarihlerinden 2 yıl sonrası olduğu, tek başına bu durumun dahi talep edilen gecikme faizinin hukuka aykırı olduğunu açıkça ortaya koyduğu, mevzuatta var olmayan şekilde bedel talebinin hukuki belirlilik ilkesine ve kamu yararı amacına aykırı olduğu, ilk derece mahkemesinin iddiaları karşılamadığı ve gerekçeli karar vermediği,

Bölge İdare Mahkemesinin de hiçbir gerekçeye yer vermeden başvuruyu reddettiği, ilk derece mahkemesinin işbu dava ile ilgisiz bir mahkeme kararına yer vermek suretiyle davanın kısmen reddine karar vermesinin hukuka aykırı olduğu, bahse konu davanın, radyolink frekanslarından bazılarının geçmişten belirli zamanlara kadar aynı lokasyonda hem dikey hem de yatay polarizasyonda kullanılmasıyla ilgili olduğu, frekans kullanım hakkı ücretlerinin ayrı bir hesaplama yöntemine sahip olduğu, davalı idare tarafından 2013 yılı kullanım hakkı ücretlerini bildirildiği ve mutabakat niteliğindeki yazı ekindeki belgelerde polarizasyon bilgisinin yer almadığı,

çift polarizasyon kullanımından ötürü ek kullanım hakkı ücreti talep edilmediği, dava konusu işlemlerde yer alan gecikme zammı oranında hesaplanacak faiz talebinin yasal bir dayanağı olmadığı, dava konusu işlemin ekinde yer alan mahsup tablosunun “NOT’ bölümünde, kendi kusuru ile sebep olduğu hesaplama hatası nedeniyle gecikme zammı oranında hesaplanacak faizin talep edildiği, bir alacağa gecikme zammı işletilebilmesi için, söz konusu alacağın vadesi geldiği hâlde ödenmemiş olması gerektiği, oysa bu tutarların süresi içerisinde ihtirazi kayıtla ödediği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davacı tarafından, davalı idarenin temyiz dilekçesinde daha önce ileri sürdüğü iddiaları tekrar etmekten öte bir gerekçe ileri sürülmediği, dava konusu işlemlerin davalı idarenin hatalı işlemine dayandığı, davalı idarece atıf yapılan sözleşme maddesine bakıldığında, gecikme zammının uygulanmasının tahakkuk fişinde belirtilen son ödeme tarihinde ödeme yapılmamış olması şartına bağlandığı, ancak ödeme yükümlülüğünün zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirildiği,

dolayısıyla sözleşmenin ilgili maddesinde yer verilen şart gerçekleşmediğinden somut olaya uygulanamayacağı, davalı idarenin işletmecilere gönderdiği yazı uyarınca bildirimlerin 2013 yılı itibarıyla “çapraz” olarak, yani tahsis edilen frekanslar üzerinde kullanılan telsiz cihazlarının hangi polarizasyonda kullanıldığı (yatay - dikey / hem yatay hem dikey) belirtilir şekilde yapılmaya başlandığı, yapılan bildirimlerde herhangi bir hata bulunmadığı, bu bildirimlerin davalı idarenin taleplerine uygun olarak yapıldığı, savunma dilekçesinin 5. sayfasındaki beyanın da bu hususu ortaya koyduğu,

dava konusu gecikme zammı oranında hesaplanacak faiz talebinin yasal bir dayanağı olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davalı idare tarafından, davacıdan tahsil edilmesi istenen ve bir kamu alacağı olan eksik ödenen telsiz ücretlerinin, hukuk güvenliği ilkesi nazarında talep edilmesi gereken hukuken kazanılmış bir hak olduğu, kanunda açıkça düzenlenmiş ücret, tarife ve yükümlülüklerin, mevzuata ihtiyaç duyulmadan uygulanacağının açık olduğu, Türksat AŞ’nin benzer bir bildirim hatası ve gecikmeli bildirimi sonrası düzenlenen tahakkuklarda da her ne sebeple olursa olsun tahakkuk kaydının geçmiş tarih itibari ile ödemenin yapılması gereken son tarihe göre ve gecikme faizi uygulanarak oluşturulduğu,

davacının ödemesi gereken ücretin 2013 yılında ödenmesi gereken bir ücret olduğu, son ödeme tarihinin de ödenmesi gereken tarih olduğu, eksik bildirimin 2015 yılında tespit edildiği, davacının kendi hatasına dayanarak hak iddiasını sürdürdüğü, davacı zamanında bildirimini yapmış olsaydı zamanında tahakkuk işlemi yapılmış olacağından faiz ödemek zorunda da kalmayacağı, oluşturulan tahakkuk fişlerinde son ödeme tarihinin geçmişte eksik bildirilen cihazlara ait ödemenin yapılması gerekli olan tarih olduğu, gerekli faiz hesaplamasını bankaların yaptığı, böylece işletmeci tarafından fazladan faiz ödenmesinin de önüne geçilmiş olduğu,

dava konusu işlemlerin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz istemlerinin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davalı idare tarafından, telsiz cihaz ve sistemleri bildirimlerine ilişkin ilk olarak GSM işletmecileri için form çalışması yapılmış, resen yapılan denetim çalışmasında görülen lüzuma binaen Spektrum Yönetimi Daire Başkanlığı'nca format değişikliği önerilmesi üzerine, form değiştirilerek yeni bir ücret bildirim formu hazırlanmıştır.

Altyapı İşletmeciliği Hizmeti (AİH) işletmecilerinin tek frekans üzerinde yatay ve dikey polarizasyon kullanımı (XPIC) durumunda geri bildirimlerine dayanarak telsiz ruhsatname ücreti tek alınırken, telsiz kullanma ücretleri çift olarak alınmıştır.

Davalı idarece yapılan yerinde denetimler sonucunda, hem ruhsatname hem de kullanım ücretinin çift alınması gerektiği, geçmişte yapılan bildirimlere ilişkin olarak, yatay ve düşey polarizasyon kullanımlarının her ikisi için de ruhsatname ücreti alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Telsiz ücret tarifesine esas bildirimlerde bulunan tüm işletmeciler bakımından, bildirimlerde yeni formlar kullanılarak ve AİH işletmecilerinin tek frekans üzerinden yatay ve düşey polarizasyon kullanımı (XPIC) durumuna ilişkin olarak geçmişte alınmayan ruhsatname ücretlerinin tahsilinin sağlanmasına 01/07/2014 Kurul Başkanı Olur'uyla karar verilmiştir.

...tarih ve ...sayılı yazı ile davacı işletmeci tarafından şebekesinde bulunan XPIC Radyolink telsiz cihazlarının bilgileri istenmiş, davacının ... tarih ve ... sayılı yazısında yer verilen bilgiler kapsamında altyapı şebekesinde XPIC olarak çalışan Radyolink telsiz cihazları için geçmişte eksik ödeme yapıldığı tespit edilen telsiz ücretleri Mali İşler Dairesi Başkanlığı'na iletilmiştir.

Mali İşler Dairesi Başkanlığı'nca geçmişte eksik ödendiği tespit edilen telsiz ücretlerinin gecikme zammıyla birlikte tahsiline ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlem ve ekindeki tahakkuk fişleri ile mahsup tablosunun gönderilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinde, "(1) Bu Kanunda geçen; ... ss) Telsiz: Aralarında herhangi bir fiziki bağlantı olmaksızın elektromanyetik dalgalar yoluyla açık, kodlu veya kriptolu ses ve veri vermeye, almaya veya yalnızca vermeye veya almaya yarayan sistemleri, şş) Telsiz kurma ve kullanma izni: Bu Kanun kapsamında kurulacak ve kullanılacak telsiz cihaz ve sistemleri için Kurum tarafından verilen izni, tt) Telsiz ruhsatnamesi: Bu Kanun kapsamında kurulacak ve kullanılacak telsiz cihaz ve sistemleri için Kurum tarafından verilen ruhsatnameyi, ... ifade eder.".

"Telsiz Ücretleri" başlıklı 46. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan halinde, "(1) Bu Kanun uyarınca telsiz cihaz ve sistemleri için alınacak telsiz ruhsatname ve yıllık kullanım ücretleri, teknik muayene ve benzeri hizmetler karşılığında alınacak ücretler bu Kanuna ekli ücret tarifesinde gösterilmiş olup, söz konusu ücretler Kuruma gelir kaydedilir. ... (4) ... Bu alacaklar için zamanaşımı süresi on yıldır." kuralları bulunmaktadır.

07/08/2009 tarih ve 27312 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Gelirlerinin Tarh, Tebligat, Tahakkuk, Tahsilat Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in (Yönetmelik) "Ruhsatname ve Kullanım Ücretleri" başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında, "İşletmeciler ile bu hizmetten yararlanan abonelere ait telsiz sistem ve cihazlarının ruhsatname ve kullanma ücretleri, Kurum ile işletmeci arasında imzalanan sözleşme veya protokollerde belirtilen sürelerde, işletmeci tarafından telsiz sistemi veya cihazının kurulduğunun Kuruma bildirilmesini müteakip tarh edilir.".

"Telsiz sistem ve cihazlarının Kuruma bildirilmemesi" başlıklı 11. maddesinde, "(1) İşletmeciler ile bu hizmetten yararlanan abonelere ait telsiz sistem ve cihazlarının Kuruma bildirilmemesi ve bu hususun Kurumca tespiti halinde, aboneliğin tesis edildiği tarih olarak, işletmeci ile abonesi arasında yapılan katılım sözleşmesi tarihi esas alınır.

Sözleşmenin olmadığı durumlarda işletmeci kayıtlarında yapılan inceleme sonucu tespit edilen bilgiler arasında, belirlenen ilk tarih esas alınır. (2) Söz konusu tarih itibariyle tarhı gerçekleştirilen telsiz ücretlerine, işletmecilerle yapılan protokol veya sözleşme hükümlerinde düzenlenen usule göre gecikme faizi uygulanır.".

"İşletmecilerin sistemlerine dahil olan abonelere ait ruhsatname ve kullanma ücretlerine ilişkin işlemler" başlıklı 25. maddesinin 4. fıkrasında, "İşletmecinin kendi elektronik haberleşme altyapısı ve abonelerine ait ücretlerin tarh, tahakkuk ve tahsilâtı ile ilgili hususlar protokol, sözleşme ve Kurum düzenlemeleri ile belirlenir." kuralları yer almaktadır.

Davacı şirket ile davalı idare arasında imzalanan "Bildirim ve/veya Kullanım Hakkı ile Yetkilendirilmiş İşletmecilerin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununun Amir Hükümleri Çerçevesinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna Ödemek Zorunda Bulundukları Ücretlerin Ödeme Usul ve Esasları Hakkında Sözleşme"nin (Sözleşme) "Diğer Hususlar" başlıklı 6. maddesinde, "a.

İşletmeci, alt yapısına ve abonelerine ait sistem bildirimlerini, bu Sözleşmenin 4'üncü maddesinde belirtilen süreler içerisinde yapmaması halinde, BTK'ca bu sistemler için tarh edilecek ücrete ayrıca 6183 sayılı Kanun'da belirtilen gecikme zammı oranı kadar gecikme faizi uygulanır. b. Tahakkuk fişinde belirtilen son ödeme tarihinden sonraki ödemelerde BTK'ca 6183 sayılı Kanunda belirtilen gecikme zammı oranı kadar gecikme faizi uygulanır. ..." kuralları bulunmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, aralarında herhangi bir fiziki bağlantı olmaksızın elektromanyetik dalgalar yoluyla açık, kodlu veya kriptolu ses ve veri vermeye, almaya veya yalnızca vermeye veya almaya yarayan sistemlerin telsiz olarak tanımlandığı, 5809 sayılı Kanun kapsamında kurulacak ve kullanılacak telsiz cihaz ve sistemleri için Kurum tarafından izin ve ruhsatname verildiği, telsiz cihaz ve sistemleri için alınacak telsiz ruhsatname ve yıllık kullanım ücretlerinin anılan Kanun'a ekli ücret tarifesinde gösterildiği, bu alacaklar için zamanaşımı süresinin 10 yıl olduğu anlaşılmaktadır.

Anılan Yönetmelik uyarınca, işletmeciler ile bu hizmetten yararlanan abonelere ait telsiz sistem ve cihazlarının ruhsatname ve kullanma ücretleri, Kurum ile işletmeci arasında imzalanan sözleşme veya protokollerde belirtilen sürelerde, işletmeci tarafından telsiz sistemi veya cihazının kurulduğunun Kurum'a bildirilmesini müteakip tarh edilmekte olup, telsiz sistem ve cihazlarının Kurum'a bildirilmemesi ve bu hususun Kurum'ca tespiti halinde, aboneliğin tesis edildiği tarih itibarıyla tarhı gerçekleştirilen telsiz ücretlerine, işletmecilerle yapılan protokol veya sözleşme hükümlerinde düzenlenen usule göre gecikme faizi uygulanmaktadır.

Davacı şirket ile davalı idare arasında imzalanan Sözleşme'de, işletmecinin, alt yapısına ve abonelerine ait sistem bildirimlerini süresi içerisinde yapmaması halinde, davalı idarece bu sistemler için tarh edilecek ücrete ayrıca 6183 sayılı Kanun'da belirtilen gecikme zammı oranı kadar gecikme faizi uygulanacağı, tahakkuk fişinde belirtilen son ödeme tarihinden sonraki ödemelerde de aynı oranda gecikme faizi uygulanacağı belirtilmiştir.

Olayda, davacı şirketin de dahil olduğu altyapı işletmecilerinin kullandığı, hem yatay hem de dikey polarizasyonda iki sabit nokta arasında, alıcı ve verici cihazlar ile iki ayrı link olarak çalışan (XPIC) ve veri (data) aktarımı yapmak için kullanılan radyolink (telsiz) cihazları için iki ayrı sistem olarak ödenmesi gerektiği anlaşılan telsiz ücretlerinin geriye dönük olarak tahsiline ilişkin işlemler tesis edilmiştir.

Öncelikle, telsiz sistemleri hem yatay hem de dikey polarizasyonda kullanıldığı durumlarda iki ayrı telsiz cihazı gibi işlev gördüğünden, bunlar için tek bir cihaz gibi ücret ödenmesi durumunda 5809 sayılı Kanun'un eki tarifesinde yer alan telsiz ücretleri eksik ödenmiş olacaktır. Bu durumun davalı idarece tespit edilmesi üzerine eksik ödenen ücretlerin işletmecilerden tahsil edilmesi mevzuat gereğidir. Nitekim frekans kullanım hakkı ücretine ilişkin Dairemizin 23/03/2021 tarih ve E:2016/3975, K:2021/1031 sayılı kararı da bu yöndedir.

Ayrıca, 5809 sayılı Kanun uyarınca telsiz cihaz ve sistemlerinden alınması gereken telsiz ruhsatname ve kullanım ücretlerinin davalı idarece zamanaşımı süresi içerisinde geriye dönük olarak tahakkuk işlemleri ile tahsili yoluna gidilebileceği açıktır. Dairemizin 07/11/2023 tarih ve E:2018/2210, K:2023/4567 sayılı kararı da aynı yöndedir.

Dolayısıyla, telsiz sistemlerinin çift polarizasyonda çalıştığı durumlarda, davalı idarece eksik ödendiği anlaşılan telsiz ruhsatname ve telsiz kullanım ücretlerinin zamanaşımı süresi içerisinde geriye dönük olarak istenilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bununla birlikte, uyuşmazlığın çözümü için anılan ücretlerin gecikme zammı oranında faiz uygulanarak talep edilip edilemeyeceği hususunun netleştirilmesi gerekmektedir. Bu durum da ancak, Mahkemece davacı şirketin davalı idareye yapması gereken bildirimleri süresi içerisinde ve doğru şekilde yapıp yapmadığının açıklığa kavuşturulması ile mümkün olacaktır.

Bu itibarla, dava konusu işlemlerle telsiz cihazlarının dikey ve yatay polarizasyonda kullanılması nedeniyle ruhsatname ve kullanım ücretinin gecikme zammı oranında faiziyle birlikte ödenmesinin istenildiği, buna karşılık davacı tarafından faiz (gecikme zammı) talebinin hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmesine rağmen, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında bu hususun incelenmediği anlaşıldığından, davacının gecikme zammına yönelik iddiaları değerlendirilmeksizin eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.