Danıştay 13. Daire E.2018/3298 K.2019/121

2. ... Ltd. Şti. (Ortak Girişim)

VEKİLİ

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Tarım Reformu Genel Müdürlüğü'nce açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı " ... . Kısım Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Tamamlama İşi" ihalesine ortak girişim olarak katılan davacı şirketler tarafından, söz konusu ihale uhdelerinde kalmış olmasına rağmen ihale yetkilisince ihale konusu işin iş programında çıkarıldığından bahisle ihalenin iptaline ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre ihalenin iptal edilebileceği veya iptal edilmesi sonucunu doğuran durumlardan ilkinin ihale komisyonu tarafından en avantajlı birinci teklifi vererek ihale üzerinde kalan istekli ve ikinci en avantajlı teklifi veren istekli hakkında yapılan yasaklılık sorgusu sırasında her iki isteklinin de yasaklı olduğu durumunun ortaya çıkması olduğu;

ikinci durumun ise, ihale komisyonu tarafından en avantajlı birinci ve ikinci teklifin belirlendiği ihale komisyonu kararının ihale yetkilisine bildirilmesi üzerine ihale yetkilisince 5 gün içerisinde ihale komisyonu kararını onaylamak veyahut gerekçesini belirterek ihale komisyonu kararını onaylamayarak ihaleyi iptal etmek konusunda olan takdir hakkı sonucunda ihalenin iptal edilmesi olduğu;

üçüncü durumun ise, ihalenin üzerinde bırakıldığı en avantajlı teklifi veren birinci istekliye sözleşme imzalamak için gönderilen davet yazısına rağmen birinci istekli tarafından süresi içerisinde kesin teminat yatırılarak sözleşme imzalanmadığı takdirde en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından da sözleşme imzalanmaması durumunda ihalenin iptal edilmesi olduğu;

bu nedenle, ihale sonucu alınan ihale komisyonu kararının 23/01/2018 tarihinde onaylanmasından sonra davacılar ile sözleşme imzalamaya davet prosedürü uygulanarak sözleşme imzalanması gerekirken, ihale yetkilisince ihale onaylanarak kesinleştirildikten sonra 07/03/2018 tarihinde ihalenin iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemin hukuki dayanağının bulunmadığı, işlemin hukuka aykırı tesis edildiğinin açık olduğu, zira 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale yetkilisine ihaleyi iptal etmek hususunda tanınan takdir yetkisinin en geniş olduğu anın ihale komisyonu kararının kesinleşmesine kadar geçen sürece kadar olduğu,

idarenin kati iradesini dış dünyaya açıklamasından sonra ihalenin iptalinin ancak en avantajlı teklif ve ondan sonra gelen ikinci teklif sahipleri tarafından sözleşme imzalanmaması durumunda mümkün olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ... Kısım Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Tamamlama Projesi'nde yer alan 24 köyden sadece 4 köyün, 7. Kısım tamamlama projesine dahil edildiği, ihalenin iptalinin dayanağının 4734 sayılı Kanun'un 39. maddesi olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, ihale yetkilisince ihale konusu işin iş programından çıkarıldığından bahisle ihalenin iptalinin hukuka aykırı olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Tarım Reformu Genel Müdürlüğü'nce açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "... Kısım Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Tamamlama İşi" ihalesinin ortak girişim olarak katılan davacı şirketlerin uhdesinde bırakıldığı, 22/01/2018 tarihli İhale Komisyonu Kararı'nın 23/01/2018 tarihinde ihale yetkilisince onaylanmasından sonra yine ihale yetkilisi tarafından "işin yapılacağı alanların iş programı kapsamından çıkarılması" sebebiyle ihalenin iptaline ilişkin tesis edilen 07/03/2018 tarih ve ... sayılı işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları.

39. maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi hâlinde bu durumun bütün isteklilere derhal bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ancak, idarenin isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildireceği.

40. maddesinde, 37. ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümleri karşısında, ihale komisyonu kararlarının onaylanıp onaylanmaması konusunda ihale yetkilisinin takdir yetkisinin bulunduğu açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin yargısal denetiminde, temel ihale ilkelerinin gözetileceği, yeterli rekabetin sağlanamaması hâlinde ise ihalenin ana amacının gerçekleşemeyeceği ve dolayısıyla ihaleden beklenen faydanın sağlanamayacağı açıktır.

Öte yandan, ihale yetkilisine ihaleyi onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sırf mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik olmayıp, aynı zamanda ihale konusu işin özelliklerini, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçlarını ve ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığını en iyi bilebilecek durumda bulunması nedeniyle ihale yetkilisinin yerindelik denetimi yaparak idare menfaatini koruması amacıyla düzenlenmiştir.

Nitekim, ihaleye katılanlar arasında yapılan anlaşmalar veya bazı katılımcıların ihaleden çekilmeye zorlanmaları veya belli paylar karşılığında piyasa şartlarına uygun olmayan teklifler vermeye ikna edilmeleri yoluyla kamu kaynaklarının haksız biçimde özel kişi veya kuruluşlara aktarılması şeklinde gelişen olaylara Ülkemizde sıkça rastlandığı bilinen bir husustur.

İşte bütün bu gerçekler göz önünde tutularak, son kez genel bir değerlendirme yaparak adeta bir sigorta işlevi görmek ve idare menfaatini kollamak üzere ihale yetkilisine sözü edilen yetkiyi tanınmıştır.

Bu itibarla, hem hukuka uygunluk ve hem de yerindelik denetimi yapan ihale yetkilisi tarafından bu konuda alınan idari kararın yargısal denetiminin de özellik arz edeceği açıktır.

Başka bir anlatımla, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararlarını onaylama zorunluluğu getirilmemesi nedeniyle anılan madde ile ihale yetkilisine tanınan yetkinin onaylamama yönünde kullanılması hâlinde bu yetkinin kamu yararına kullanıldığının ispatı bakımından, ihale yetkilisince hukuken kesin delil niteliği taşıyan belgelere dayanılması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Bu nedenle, ihale komisyonu kararını onaylamama işleminin idari davaya konu edilmesi hâlinde, gerek davalı idarenin mahkemeye yapacağı açıklamalar ve sunduğu belgeler ve gerekse mahkemece re'sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulgular işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyar nitelikte ise idarece somut belge sunulmadığından bahisle ihaleyi onaylamama işleminin yargı yerince iptal edilmemesi gerekir.

Bu bağlamda, ihale komisyonu kararlarının ihale yetkilisince onaylanması aşamasında, idarece takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılması gerektiği açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve ihalenin yapılıp-yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin denetiminde 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ihale ilkelerinin gözetilmesi ve hukukî güvenilirlik, idari istikrar gibi ilkelerin de dikkate alınması gerektiği kuşkusuzdur.

Bakılan uyuşmazlıkta, Dairemizin 08/11/2018 tarihli ara kararıyla; iptal edilen ihalenin kapsamına giren bir kısım işlerin, uygulaması devam eden ... 1,2,4,5,6,7 ve 9. Kısım AT ve TİGH işlerine dahil edilmesinin teknik gerekçeleri ile yukarıda belirtilen işlere dahil edilmeyen kısımlar yönünden yeni bir ihaleye çıkılıp çıkılmadığı hususlarının sorulmasına karar verildiği; ara kararına davalı idarece verilen cevapta, projeye ait 24 mahalle/köyde proje bütünlüğü açısından sadece ... ilçesi, ..., ..., ... ve ... mahallelerinin Genel Müdürlük oluru ile projeye eklendiğinin, iptal edilen ihaleyle ilgili yeni bir ihaleye çıkılmadığının belirtildiği görülmektedir.

Bu durumda, Tarım Reformu Genel Müdürlüğü'nce açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "... Kısım Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Tamamlama İşi" ihalesi sonucu alınan ihale komisyonu kararının 23/01/2018 tarihinde onaylanarak kesinleştirildikten sonra ihale yetkilisince salt ihale konusu işin iş programında çıkarıldığından bahisle ihalenin iptal edilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.