Danıştay 13. Daire E.2018/3556 K.2022/1802

Dava konusu istem: DSİ 10. Bölge Müdürlüğü 101. Şube Müdürlüğü'nce 29/09/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Diyarbakır 10 Bölge Akaryakıt İstasyonu Yenileme İşi" ihalesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 21/02/2018 tarih ve 2018/UY.II-469 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 678 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen fıkrada "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir." hükmüne yer verilmiş olsa da, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla Bakanlar Kurulunca usul ve esasların belirlenmediği,

ancak yayımı tarihinde yürürlüğe giren 678 sayılı KHK'da Bakanlar Kurulu'nca usul ve esaslar belirlenene kadar 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinin uygulanmayacağına dair bir geçiş hükmünün de mevcut olmadığı, dolayısıyla terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin ihalelere katılamamasının yürürlükte olan (g) bendinin amir hükmü gereği olduğu, DSİ 10. Bölge Müdürlüğü 101.

Şube Müdürlüğü'nce davacı ve diğer istekliler hakkında ilgili birimlerden gerekli araştırmaların gerçekleştirildiği, söz konusu birimlerden alınan bilgi ve belgeler doğrultusunda işlem tesis edildiği anlaşıldığından, Diyarbakır Valiliği İl Emniyet Müdürlüğü'nün bildirimi üzerine davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, İdare Mahkemesi tarafından varsayımlara dayalı olarak ve gerekçe ortaya konulmadan karar verildiği, geçmişteki bir mahkumiyetin mevcut durumda irtibat veya iltisak olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacının 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan, terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olup olmadığı hususunun tespiti açısından gerekli araştırmanın gerçekleştirilerek davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu nedenle ihaleyi yapan idarece tesis edilen işlemde kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı,

4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinde, her ne kadar birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esasların Bakanlar Kurulu'nca belirleneceği hükme bağlanmış ise de, inceleme yapılan aşamada bu durumla ilgili olarak Bakanlar Kurulu'nun herhangi bir düzenlemesi bulunmadığından, terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu bildirilen gerçek ve tüzel kişilerin ihale dışı bırakılıp bırakılmaması hususunda idarelerin herhangi bir takdir yetkisinin bulunmadığı, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinin Anayasa'ya aykırılığı saptanarak 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla iptal edildiği, bu durumda, anılan kurala dayanılarak tesis edilen dava konusu Kurul kararının yasal dayanağı kalmadığından, dava konusu Kurul kararına ilişkin açılan davada, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

DSİ 10. Bölge Müdürlüğü 101. Şube Müdürlüğü'nce 29/09/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Diyarbakır 10 Bölge Akaryakıt İstasyonu Yenileme İşi" ihalesine katılan davacı şirketin teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11/g maddesi gereğince değerlendirme dışı bırakılması üzerine davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu 21/02/2018 tarih ve 2018/UY.II-469 sayılı Kurul kararı ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş.

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:".

22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle 1. fıkraya eklenen (g) bendinde, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler.".

4. fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.". 5. fıkrasında, "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir." kuralı yer almıştır.

Bilâhare, Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi, 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiş, söz konusu kural 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinin, 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, dava konusu işlemin dayanağı olan kural Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiğinden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.