Danıştay 13. Daire E.2018/3689 K.2020/3843

...Fabrikaları A.Ş.'ye ait ... Şeker Fabrikası'nın, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde "Satış" yöntemi ile özelleştirilmesini teminen yapılan ihale sonucunda ...Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye devri için öngörülen sürenin uzatılmasına ilişkin 04/07/2018 tarih ve 72631 sayılı Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın işleminin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

...

Şeker Fabrikası'na ilişkin ihale komisyonu kararının onaylanmasına dair Özelleştirme Yüksek Kurulu (Kurul) kararının 2018 yılı Mayıs ayında yayımlanmasına rağmen geçen sürede devir işleminin yapılmadığı, Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği'nin "Sözleşmeye davet" başlıklı 19. maddesi uyarınca, davalı idare tarafından verilen sürede varlık satış sözleşmesinin imzalanması ve akabinde de fiili devir işleminin yapılması gerektiği hâlde, ihale sürecinin sonuçlandırılmadığı, bu durumun kamu zararına neden olduğu,

alıcıya fabrikayı devralması için verilen ve genellikle 1 ay olarak belirlenen sürenin birden fazla kez uzatılmasına karar verildiği, 2018-2019 kampanyasının ...Fabrikaları A.Ş. tarafından yapılacak şekilde süre uzatım kararı verildiği, fabrikanın alıcıya devri için öngörülen süreyi 2018-2019 kampanya sonrasına uzatan davalı idare işleminin mevzuata aykırı olduğu,

Kurul kararında belirtildiği gibi alıcının sözleşmeyi imzalamaktan imtina etmesi veya diğer yükümlülüklerini ihlâl etmesi hâlinde teminatının irat kaydedilip, ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği, 2018-2019 kampanyasını alıcının yapması gerektiği, alıcıdan bu şarta karşılık teminat alındığı, 2018-2019 kampanyasının ...Fabrikaları A.Ş. tarafından yapılmasının alıcıya getirilen üretim şartına uyulmaması anlamına geldiği, birden fazla kez ve kampanya dönemi sonuna kadar süre uzatımı kararı verilmesinin ihale koşullarının sonradan alıcı lehine değiştirilmesi anlamına geleceği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Öncelikle, usule ilişkin olarak, davacının dava açma ehliyetinin bulunmadığı, davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği; süre uzatımına ilişkin işlemin kesin ve yürütülebilir bir işlem olmadığı ileri sürülmüştür.

Esasa ilişkin olarak, ... Şeker Fabrikası hariç olmak üzere 2018-2019 kampanya döneminde şeker üretiminin alıcılar tarafından gerçekleştirildiği, ...

Şeker Fabrikası ihalesi üzerinde kalan şirkete sözleşmeye davet yazısı ile sözleşme imzalanması için 11/07/2018 tarihine kadar süre verildiği, şirketin 04/07/2018 tarihli yazısı üzerine 3.000.000,00-TL geçici teminat tutarı kadar ek geçici teminatın verilmesi şartı ile verilen sürenin 30/11/2018 tarihine kadar uzatıldığı, 30/11/2018 tarihine kadar olan şeker üretiminin ...Fabrikaları A.Ş. tarafından gerçekleştirildiği, üretilen şekerin ...Fabrikaları A.Ş.'ye ait olduğu, 30/11/2018 tarihinde sözleşme imzalanarak fabrikanın alıcıya teslim edildiği,

2019-2020 ve sonraki kampanya dönemlerinde ise şeker üretiminin alıcı tarafından gerçekleştirileceği, ihale şartnamesinin hazırlanması sırasında özelleştirmelerde ülke şeker arz güvenliğinin öncelikli hedef olarak alındığı, oluşacak boşlukların kapatılması yönünde düzenlemeler yapıldığı, 5 yıllık üretim şartı ve buna bağlı diğer yükümlülüklerden vazgeçilmediği, yükümlülüklerin bir kampanya dönemi kaydırıldığı, üretim şartının yerine getirilmeyeceği iddialarının geçersiz olduğu, Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği'nin 19. maddesi uyarınca idarenin süre uzatım kararı almada yetkili olduğu,

aynı kurala İhale Şartnamesi'nin 34.1. maddesinde de yer verildiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ

Dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'UN DÜŞÜNCESİ

Dava; ...Fabrikaları A.Ş.'ye ait ... Şeker Fabrikası'nın, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde "Satış" yöntemi ile özelleştirilmesini teminen yapılan ihale sonucunda ...Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye devri için öngörülen sürenin uzatılmasına ilişkin davalı idare kararının iptali istemi ile açılmıştır.

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un "Amaç ve Kapsam" başlıklı 1. maddesinin işlem tarihindeki (A) fıkrasında, bu Kanun'un amacının, bu maddede "kuruluş" adı ile anılacak olan; "a) İktisadî devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ile varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının, ... ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu.

2. maddesinde, özelleştirme uygulamalarında esas alınacak ilkeler düzenlenerek, 1. fıkrasının (b) bendinde, "Kuruluşların özelliklerine ve içinde bulundukları şartlara göre özelleştirme yöntemlerinin belirlenmesi" ilkesinin esas alınacağı; son fıkrasında ise, belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda alınacak kararlardaki önceliklerin ve bunların tâbi olacağı özelleştirme uygulamalarına ilişkin esas ve usullerin, kuruluşların nitelikleri ve ülke ekonomisinin gerektirdiği şartlar da dikkate alınarak Özelleştirme Yüksek Kurulu'nca belirleneceği kurala bağlanmış.

3. maddesinde, kuruluşların, satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukukî tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemenin, özelleştirme programına alınan kuruluşların "satış, kiralama, işletme hakkı devri,

mülkiyetin gayri ayni haklarının tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflarla gerçek ve/veya özel hukuk tüzel kişilerine devredilmesi" yöntemleriyle yapılan ihaleler sonucunda ihale komisyonlarınca verilen nihai kararları onaylamanın Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun görevleri arasında olduğu belirtilmiştir.

Aynı Kanun'un 37. maddesine dayanılarak çıkartılan Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği'nin "Sözleşmeye Davet" başlıklı 19. maddesinde, "İhale sonuçlarının onaylanmasından sonra İdare tarafından süre belirtilmek suretiyle sözleşme imzalanması hususunda ihale üzerinde kalan teklif sahibine yazılı bildirimde bulunulur. İdarece uygun görülmesi halinde bir defaya mahsus olmak üzere ek süre verilebilir. (Ek cümle:RG-28/12/2005-26037) İdareden kaynaklanan sebeplerle, verilen süre içerisinde sözleşmenin imzalanamaması durumunda, birden fazla ek süre verilebilir.

İdarece verilen süre içerisinde ihale üzerinde kalan tarafından istenilen teminatın verilmemesi, diğer yükümlülüklerin yerine getirilmemesi ve sözleşme imzalanmaması, halinde alınan teminatlar İdare lehine irat kaydedilir ve kararda yer alması halinde diğer teklif sahiplerine sırası ile aynı usul uygulanır." hükmü yer almaktadır.

Dava dosyasının incelenmesinden; ...Fabrikaları A.Ş.'ye ait ... Şeker Fabrikası'nın 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde "Satış" yöntemi ile özelleştirilmesini teminen yapılan ihale sonucunda alınan ihale komisyonu kararının onaylanmasına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararıyla, "...

Şeker Fabrikası'nın özelleştirme ihalesinde 150.000.000 (Yüzellimilyon) Türk Lirası bedelle en yüksek teklifi veren ...Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ne ihale şartnamesi çerçevesinde satılmasına..." karar verilmiş.

04/06/2018 tarih ve 68146 sayılı yazı ile, ihale üzerinde kalan şirkete sözleşmenin imzalanması için 11/07/2018 tarihine kadar süre verilmiş; alıcı şirketin, 04/07/2018 tarihli talep yazısı üzerine, ek süre talep eden alıcıya, 04/07/2018 gün ve 72631 sayılı yazı ile, verilmiş olan 3.000.000,00-TL geçici teminat tutarında ek geçici teminatın verilmesi kaydı ile 11/07/2018 tarihine kadar verilen sürenin, 30/11/2018 tarihine kadar uzatılmasının uygun görüldüğünün bildirilmesi ve bu çerçevede söz konusu sürenin 30/11/2018 tarihine ertelenmesine karar verilmesi üzerine,

söz konusu fabrikanın ...Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ne devri için öngörülen sürenin uzatılmasına ilişkin davalı idare kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dava konusu olayda; sürenin 30/11/2018 tarihine kadar ertelenmesi neticesi, bu tarihe kadar ki şeker üretimi ...tarafından gerçekleştirilmiş ve sözleşme 30/11/2018 tarihinde imzalanarak fabrika, davacı şirkete devredilmiştir. ... Şeker Fabrikasında 2018/2019 kampanya dönemi ve dolayısıyla, şeker üretimi 30/11/2018 tarihinden önce ...tarafından başlatılmış ve sonuçlandırıldığından, kampanya dönemlerinde üretilen şeker, Türkşeker'e ait olmuştur.

Bu itibarla; şeker fabrikasının özelleştirilmesi sırasında, şeker pancarı ve şeker üretiminde aksamaya yer vermemek ve ülke şeker arz güvenliğini sağlamak temelinde, ihale şartnamesi ve meri mevzuat çerçevesinde yürütülen işlemler sonucunda, davacı şirketin yükümlülüklerinin ihale şartnamesi ile aykırılık oluşturmayacak şekilde devamının teminatlar ile korunmuş olması ve gerçekleştirilen işlemlerde kamu menfaatini zedeleyecek herhangi bir hususun bulunmaması nedeniyle, davaya konu edilen işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Davalı idarenin usule yönelik itirazları geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi.

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

...Fabrikaları A.Ş.'ye ait ... Şeker Fabrikası'nın 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde "Satış" yöntemi ile özelleştirilmesini teminen yapılan ihale sonucunda alınan ihale komisyonu kararının onaylanmasına ilişkin Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararıyla, "... Şeker Fabrikası'nın özelleştirme ihalesinde 150.000.000 (Yüzellimilyon) Türk Lirası bedelle en yüksek teklifi veren ...Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye ihale şartnamesi çerçevesinde satılmasına..." karar verilmiştir.

Davalı idarenin 04/06/2018 tarih ve 68146 sayılı "Sözleşmeye Davet" konulu yazısı ile, ihale üzerinde kalan şirkete sözleşmenin imzalanması için 11/07/2018 tarihine kadar süre verilmiştir.

Anılan şirket tarafından, davalı idareden ek süre talebinde bulunulması üzerine, davalı Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın 04/07/2018 tarih ve 72631 sayılı yazısı ile, 11/07/2018 tarihine kadar 3.000.000,00-TL ek geçici teminat yatırılması şartıyla, sözleşme imzalama süresinin 30/11/2018 tarihine kadar uzatılmasına karar verilmiştir.

Davalı idare ile ...Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında 30/11/2018 tarihinde varlık satış sözleşmesi imzalanmıştır.

Bakılan dava, ...Fabrikaları A.Ş.'ye ait ... Şeker Fabrikası'nın, 4046 sayılı Kanun uyarınca "Satış" yöntemi ile özelleştirilmesini teminen yapılan ihale sonucunda ...Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye devri için öngörülen sürenin uzatılmasına ilişkin 04/07/2018 tarih ve 72631 saylı Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un "Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri" başlıklı 3. maddesinin 2. fıkrasında Kurul'un görevleri sayılarak, (d) bendinde, özelleştirme programına alınan kuruluşların "satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflarla gerçek ve/veya özel hukuk tüzel kişilerine devredilmesi" yöntemleriyle yapılan ihaleler sonucunda ihale komisyonlarınca verilen nihaî kararları onaylama yetkisinin, Kurul'un görevleri arasında olduğu belirtilmiştir.

4046 sayılı Kanun'un 37. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, özelleştirme uygulamaları ile ilgili olarak, bu Kanun hükümleri gereğince yapılacak uygulamalar ile ihale usûllerine ilişkin esasların İdarece çıkarılacak yönetmeliklerle belirleneceği kurala bağlanmıştır.

Özelleştirme Uygulamalarında Değer Tespiti ve İhale Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) ''Sözleşmeye Davet'' başlıklı 19. maddesinde, ihale sonuçlarının onaylanmasından sonra İdare tarafından süre belirtilmek suretiyle sözleşme imzalanması hususunda ihale üzerinde kalan teklif sahibine yazılı bildirimde bulunulacağı, idarece uygun görülmesi hâlinde bir defaya mahsus olmak üzere ek süre verilebileceği belirtilmiştir.

...Fabrikaları A.Ş.'ye Ait ... Şeker Fabrikası'nın Özelleştirilmesine İlişkin İhale Şartnamesi'nin 13.4.1. madddesinde, komisyonun ihale sonucuna ilişkin nihai kararının Kurul tarafından onaylanmasını müteakip ihale üzerinde kalan teklif sahibine, süre belirtilmek suretiyle sözleşme imzalanması hususunda yazılı bildirimde bulunulacağı.

13.4.2. maddesinde, sözleşme imzalanması için kendisine verilen süre içinde ek süre talep eden teklif sahibine, bir defaya mahsus olmak üzere ihalede verilen geçici teminat tutarı kadar ek geçici teminatın getirilmesi şartıyla ek süre verilebileceği. 27.10. maddesinde, ihale sonucunda Kurul tarafından devrin yapılmasına karar verilen teklif sahibine veya 27.2. madde uyarınca teklif sahibi tarafından bildirilecek şirkete idarece sözleşmeyi imzalamak üzere süre verileceği.

34.1. maddesinde ise, devir ve teslimin 16.1. maddede belirtilen pazarlama yıllarının başlamasından sonra gerçekleşmesi hâlinde yükümlülüklerin başlangıç tarihi ve diğer ilgili hususlara sözleşmede yer verileceği kurala bağlanmıştır.

...Fabrikaları A.Ş.'ye Ait ...

Şeker Fabrikası'nın Özelleştirilmesine İlişkin Varlık Satış Sözleşmesi'nin "Üretim Şartı" başlıklı 5. madddesinde, 2019-2020, 2020-2021, 2021-2022, 2022-2023, 2023-2024 pazarlama yıllarına ilişkin olarak üretim şartı kurallarına yer verilmiş, “Yükümlülüklere İlişkin Teminatlar” başlıklı 11. maddesinde ise, alıcıya ait tüm yükümlülüklerin yerine getirilmesini teminen alıcıdan, devir ve teslim tarihinden önce, toplam 15.000.000 (Onbeşmilyon) TL olmak üzere gayrikabili rücu, kayıtsız şartsız, ilk talepte ödemeli,

süresiz kesin teminat mektubunun ...tarafından alındığı ve bu suretle alınan kesin teminat mektubunun alıcının söz konusu yükümlülüklerini tamamen yerine getirmesi hâlinde devri ve teslim tarihinden itibaren 6. yılın sonunda alıcıya iade edileceği belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat ve İhale Şartnamesi'nin birlikte değerlendirilmesinden, davalı idarece, ihale sonuçlarının Kurul tarafından onaylanmasından sonra süre belirtilmek suretiyle sözleşme imzalanması hususunda ihale üzerinde kalan teklif sahibine yazılı bildirimde bulunulacağı, ihale üzerinde kalan teklif sahibinin davalı idareden ek süre talebinde bulunması durumunda ise ihaleye verilen geçici teminat tutarı kadar ek geçici teminatın verilmesi hâlinde bir defaya mahsus olmak üzere ek süre verilebileceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla ihale üzerinde kalan şirketin varlık satış sözleşmesini imzalamaya davalı idarece davet edildiği, sözleşmenin imzalanması için anılan şirkete 11/07/2018 tarihine kadar süre verildiği, şirketin ek süre talebi üzerine, ek geçici teminatın verilmesi şartıyla sözleşme imzalama süresinin 30/11/2018 tarihine kadar uzatılmasına karar verilmesi üzerine davalı idare ile anılan şirket arasında 30/11/2018 tarihinde varlık satış sözleşmesinin imzalandığı anlaşıldığından, Yönetmelik ve ihaleye ait Şartname kurallarına uygun olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Davacı tarafından, 2018-2019 kampanyasını alıcının yapması gerektiği, alıcıdan bu şarta karşılık teminat alındığı, 2018-2019 kampanyasının ...Fabrikaları A.Ş. tarafından yapılmasının alıcıya getirilen üretim şartına uyulmaması anlamına geldiği,

kampanya dönemi sonuna kadar süre uzatımı kararı verilmesinin ihale koşullarının sonradan alıcı lehine değiştirilmesi anlamına geleceği ileri sürülmüş ise de, İhale Şartnamesi'nin 34.1. maddesinde, devir ve teslimin 16.1. maddede belirtilen pazarlama yılının (2018-2019, 2019-2020, 2020-2021, 2021-2022,

2022-2023) başlamasından sonra gerçekleşmesi hâlinde yükümlülüklerin başlangıç tarihi ve diğer ilgili hususlara sözleşmede yer verileceği belirtilmiş olup davalı idare ile anılan şirket arasında imzalanan Varlık Satış Sözleşmesi'nin 5.1. maddesinde de 2019-2020 pazarlama yılından başlamak üzere beş pazarlama yılına ilişkin olarak alıcıya üretim şartı getirildiği görüldüğünden bu iddiaya itibar edilmemiştir.

(X) KARŞI OY

...Fabrikaları A.Ş.'ye ait ... Şeker Fabrikası'nın, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde "Satış" yöntemi ile özelleştirilmesini teminen yapılan ihale sonucunda ...Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.'ye devri için öngörülen sürenin uzatılmasına ilişkin davalı idare kararının dayanağını oluşturan ...Fabrikaları A.Ş.'ye ait Bor, Çorum, Kırşehir, Yozgat, Erzincan, Erzurum, Ilgın, Kastamonu, Turhal, Afyon, ..., Burdur,

Elbistan ve Muş Şeker Fabrikalarının "satış" yöntemiyle ve "pazarlık" usulü uygulanmak suretiyle ayrı ayrı özelleştirilmesini teminen ihaleye çıkarılmasına ilişkin 19/02/2018 tarih ve 46140 sayılı "ihale oluru" kararının iptali istemiyle açılan davada, Dairemizce verilen 19/12/2018 tarih ve E:2018/643, K:2018/4153 sayılı davanın reddi yolundaki kararda yer alan karşı oyda, ihale oluru kararının ve ihale şartnamesinin hukuka aykırılığına ilişkin olarak belirtilen gerekçelerle, hukuka aykırı işlemlere dayanılarak tesis edilen işlemde de hukuka uygunluk bulunmadığından,

dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.