Danıştay 13. Daire E.2018/3730 K.2018/3776

Dava konusu istem: ... İl Sağlık Müdürlüğü'nce 04/05/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "2018-2019-2020 Yılları Haşere ile Mücadele İlaçlama Hizmet Alımı İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirketçe yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 11/07/2018 tarih ve 2018/UH.II-1333 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce;

Davalı idarenin, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine yaptığı inceleme sonucunda; başvuru sahibince sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının personel giderleri ve personel kıdem tazminatları iş kalemleri için, dokümana uygun olarak iki personel için hesaplama yapıldığı, personel giderleri için KİK İşçilik Hesaplama Modülü üzerinden hesaplama yapıldığı, bu sebeple söz konusu açıklamaların uygun olduğu; hizmetin sunum yerine ulaşım maliyeti kalemi için ise sözleşmenin ifası süresince 1 araç kiralanacağının belirtildiği ve sunulan açıklamaların dokümana uygun olduğunun tespit edildiği,

bu çerçevede idarece, başvuru sahibinin açıklamalarının "iki personelden oluşan iki ekip" düzenlemesine uygun olmadığı gerekçesiyle reddedilmesinin yerinde olmadığı; diğer taraftan, ilaçlama malzemelerinin fiyatlarını tevsik etmek üzere ... İlaç San. Tic. Ltd.

Şti.'den alınan bir fiyat teklifinin sunulduğu, anılan fiyat teklifinin, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.2.2.1. maddesi çerçevesinde üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi kapsamında olduğu, fiyat teklifinin üzerinde "Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (...) sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim." ibaresinin yazılı olduğu, meslek mensubu tarafından iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle imzalanıp kaşelendiğinin görüldüğü,

söz konusu fiyat teklifinde maliyet tespit tutanağının tarih ve sayısının meslek mensubu tarafından doldurulmadığının görüldüğü, fiyat teklifinin dayanağı olan maliyet tespit tutanağının tarih ve sayısının belirtilmemesinin Tebliğ'in 79.2.2.1. maddesine aykırı olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı; başvuru sahibince işin hizmet süresi boyunca kullanılacak ekipmana ilişkin sunulan fiyat teklifinin usulüne uygun olduğu iddiasına yönelik ise; aynı iddianın idareye yapılan şikâyet başvuru dilekçesinde de bulunduğu, idarece verilen cevapta, söz konusu iddianın yerinde görüldüğü,

dolayısıyla itirazen şikâyete konu iddia açısından uyuşmazlığın konusunun kalmadığı, öte yandan, mevzuat kuralları doğrultusunda, idareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi ve şikâyete konu her bir iddianın incelenmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerektiği vurgulanarak başvuru sahibinin teklif tutarının 699.400,00 TL, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ise 1.124.367,00 TL olduğu,

başvuru sahibinin kendi teklif tutarından daha yüksek fiyat teklifi sunan bir isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki iddiası kapsamında yapılacak inceleme sonucunda bir hak kaybına veya zarara uğradığına veya zarara uğramasının muhtemel olduğuna ilişkin bir hususun oluşmadığı ya da bir hak ve menfaat elde etmesinin söz konusu olmadığı, bu sebeple başvuru sahibi isteklinin bu iddiasına ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı,

ayrıca dilekçede şikâyete konu belgenin hangi yönden mevzuata aykırı olduğuna ilişkin ifadelere de yer verilmediği ve ifadelerin sadece soru mahiyeti taşır nitelikte olduğunun görüldüğü belirtilerek başvuru sahibinin iddiaları uygun bulunmayarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği,

Dava dosyasına sunulan bilgi ve belgeler ile mevzuat kurallarının değerlendirilmesinden, davalı idarece "davacı tarafından sunulan ilaçlama malzemelerinin fiyatlarını tevsik etmek üzere ... İlaç San. Tic. Ltd.

Şti.'den alınan fiyat teklifinin, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.2.2.1. maddesi uyarınca üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi kapsamında olduğu, fiyat teklifinin üzerinde "Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (...) sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim." ibaresinin yazılı olduğu,

meslek mensubu tarafından iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle imzalanıp kaşelendiğinin görülmesine rağmen söz konusu fiyat teklifinde maliyet tespit tutanağının tarih ve sayısının meslek mensubu tarafından doldurulmadığının görüldüğü , fiyat teklifinin dayanağı olan maliyet tespit tutanağının tarih ve sayısının belirtilmemesinin Tebliğ'in 79.2.2.1. maddesine aykırı olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığının" belirtildiği.

4734 sayılı Kanun'un 37. maddesinde, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanmasının yazılı olarak isteneceği, belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı kuralı karşısında,

teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan tarih ve sayıya ilişkin eksikliklerin tamamlanması ilgili meslek mensubundan veya davacından yazılı olarak istenilmeden itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin mevzuata uygun olduğu, aşırı düşük teklif açıklama istem yazısı kapsamında personel giderleri, personel kıdem tazminatı, ilaçlama için kullanılacak malzeme fiyatı, ulaşım maliyeti, sözleşme ve genel yönetim giderleri ve firma kârı olmak üzere toplam 6 önemli teklif bileşeninin belirlendiği, davacı şirketçe yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan ilaçlama malzemelerinin fiyatını tevsik için üçüncü kişiden teklif alındığı, ancak fiyat teklifinin dayanağını teşkil eden maliyet tespit tutanağında meslek mensubunca tarih ve sayıya yer verilmediği, bu hususun belgede "bilgi eksikliği" olarak değerlendirilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı şirket tarafından, ihale konusu işin yapımında kullanılacak olan ilaçlama malzemelerinin açıklanması amacıyla sunulan fiyat teklifinin usulüne uygun olduğu, fiyat teklifinin dayanağını oluşturan maliyet tespit tutanağında meslek mensubunca tarih ve sayıya yer verilmemesinde yalnızca bilgi eksikliğinden söz edilebileceği, dolayısıyla belge eksikliğinin bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... İl Sağlık Müdürlüğü'nce 04/05/2018 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ve davacı şirketin de katıldığı "2018-2019-2020 Yılları Haşere ile Mücadele İlaçlama Hizmet Alımı İşi" ihalesinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen ... Grup İthalat İhracat Sanayi Tic. Ltd. Şti. uhdesinde bırakıldığının açıklanması üzerine davacı şirketçe 25/05/2018 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece şikâyet başvurusunun reddedildiği, bu kez 11/06/2018 tarihinde Kurula itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun 11/07/2018 tarih ve 2018/UH.II-1333 sayılı Kurul kararı ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir..." kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesinde, "Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir” kuralı yer almıştır.

Aynı Tebliğin 79.2.2.1. maddesinde, "Üçüncü Kişilerden Alınan Fiyat Teklifleri: Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir. Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir.

Maliyet tespit tutanağı dayanak alınarak fiyat teklifi sunulabilmesi için, fiyat teklifinin mala ilişkin olması halinde malın birim fiyatının, tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olmaması; fiyat teklifinin hizmete ilişkin olması halinde ise bu hizmetin birim fiyatının, tutanakta tespit edilen toplam birim maliyetin altında olmaması, bu tespitin (Ek-O.5) formunda yapılması,

fiyat teklifi üzerine meslek mensubu tarafından “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan (.../.../...) tarih ve (…) sayılı maliyet tespit tutanağındaki ortalama/toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir..." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aşırı düşük teklif sorgulamasının amacı, ihtiyacın uygun şartlarla karşılanmasından ziyade, teklif edilen fiyatla ihale konusu işin gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğinin belgelendirilmek suretiyle ortaya konulmasıdır. Bu itibarla, teklif edilen fiyatla ihale konusu işin gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğinin belgelendirilmesi ve isteklilerce gerçekçi fiyat teklifi hazırlanıp hazırlanmadığının tespiti açısından, aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan fiyat teklifleri ile buna ilişkin maliyet tespit tutanağının birbirleriyle uyumlu olup olmadığı hususu, önem taşımaktadır.

Aktarılan mevzuat kuralları uyarınca, ihaleye katılan isteklilerce aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan fiyat teklifinin dayanağı maliyet tespit tutanağında meslek mensubunca tarih ve sayının belirtilmesi gerekirken, davacı şirketçe ibraz edilen fiyat teklifinin dayanağını oluşturan maliyet tespit tutanağında tarih ve sayının belirtilmediği, maliyet tespit tutanağında tarih ve sayıya ilişkin kısmın düzeltilmesinin ise ancak yeni bir belge düzenlenmesi suretiyle gerçekleştirilebileceği, dolayısıyla belgede "bilgi eksikliği" olarak nitelendirilemeyecek bu eksikliğin tamamlatılmasının da mümkün olmadığı anlaşıldığından,

itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, belirtilen iddialar yönünden dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.