Danıştay 13. Daire E.2018/3817 K.2022/4017

Hukuk Müşaviri Av….

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … İl Sağlık Müdürlüğü'nce 29/01/2018 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile gerçekleştirilen 2018/41516 ihale kayıt numaralı "2 Aylık Yemek Hizmetleri Alımı" ihalesine davet edilenler arasında bulunmayan davacı tarafından, davet mektubu gönderilmesi için yapılan 29/01/2018 tarihli başvurunun reddine ilişkin … İl Sağlık Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendi uyarınca, Kanun'da belirlenen şartları ve ihalede aranan yeterlik kriterlerini sağlamak koşuluyla pazarlık usulü ile yapılan ihalelere üçten az olmamak üzere davet edilecekleri belirleme konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı, pazarlık usulü ile yapılan dava konusu ihaleye üç istekli davet edildiği, davacı şirketin davet edilmediği, davalı idare tarafından dava dosyasına sunulan savunma dilekçesinde, ihaleye istekli olarak davet edilmemesinin sebeplerinden birisi olarak, davacı şirketin 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi kapsamında olmasının gösterildiği,

bunun üzerine savunma dilekçesinde ileri sürülen hususlara ilişkin bilgi ve belgelerin 24/04/2018 tarihli ara karar ile davalı idareden istenildiği, davalı idare tarafından, davacı şirketin ortaklarına ilişkin. İl Emniyet Müdürlüğü'nden.

Valiliği OHAL Bürosu'na hitaben yazılan ve davacı şirketin ortaklarının terör örgütleri ile iltisakı yahut irtibatı olduğuna ilişkin istihbari bilginin dosyaya sunulduğu, her ne kadar davacı tarafından, talep etmelerine rağmen ihaleye davet edilmemelerinin hukuka aykırı olduğu, dava konusu ihalede rekabet ve eşit muamele ilkelerinin ihlâl edildiği ileri sürülmekte ise de; pazarlık usulü ile yapılan dava konusu ihaleye davet edilecekleri belirleme konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı, idarece mevzuatta öngörülen asgari sayıda firmanın ihaleye davet edildiği,

emniyet birimlerince terör örgütleri ile iltisakı yahut irtibatı olduğu belirtilen kişilerin ortağı olduğu şirketin, pazarlık usulü yapılan ihaleye davet edilmemesinin Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi uyarınca yerinde olduğu, idareye tanınan takdir yetkisinin hukuka aykırı kullanıldığı yönünde herhangi bir bilgi ya da belgenin dosyaya sunulamadığı, davacı şirketin istekli olarak dava konusu ihaleye davet edilme başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Mahkeme pazarlık usulü ile yapılan dava konusu ihaleye davet edilecekleri belirleme konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı ve bu sebeple dava konusu işlemde hukuka aykırılık olmadığını belirtilmiş ise de idarenin takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, kendilerine yönelik iddiaların asılsız olduğu, şirket ortaklarına ait.

Cumhuriyet Savcılığı'ndan alınan belgelerde terör ya da terörle iltisaklı oldukları yönünde herhangi bir soruşturma kaydı bulunmadığı, sadece şirket ortaklarından …'in TCK'nın 301. maddesine muhalefet suçundan soruşturmasının devam ettiği, TCK'nın 301. maddesinin ise terör suçlarından birini teşkil etmediği, şirketin iki ortağı olduğu, ortakların hisse oranlarının %50 olduğu, 4734 sayılı Kanun'daki yasakların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketler ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için geçerli olduğu, kendilerinin bu kapsamda olmadığı,

dava konusu işlemin ve temyiz istemine konu Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, idarece açık ihale yapılana kadar iki aylık ihtiyaç için pazarlık usulüyle ihale yapılmasında hukuka aykırılık olmadığı, pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde, davet edilecek kişilerin belirlenmesi konusunda bir düzenleme bulunmadığı, kanun koyucunun ihaleye kimlerin davet edileceğini belirleme konusunda idareye takdir yetkisi tanıdığı, davacının ihaleye çıkılan tarihte mevcut hizmeti veren firma olduğu, ancak.

İli Kamu Hastaneler Birliği Genel Sekreterliği tarafından … tarihinde yapılan … ihale kayıt numaralı “Genel Destek Hizmet Alımı” ihalesine de iştirak ettiği ve 08/06/2017 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanan ihale sonucunda.

4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi kapsamında olduğundan bahisle değerlendirme dışı bırakıldığının tespiti edildiği, idarece yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, işin aciliyeti de göz önünde bulundurularak “eşitlik ve rekabet” ilkeleri doğrultusunda ihalenin pazarlık usulü ile yapıldığı, ihalede yasal olarak davet edilmesi zorunlu olan en az üç istekli firmanın davet edildiği, dava konusu işlemin ve temyiz istemine konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının Dairemiz kararındaki gerekçe ile onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

… İl Sağlık Müdürlüğü''nce 29/01/2018 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile … ihale kayıt numaralı "2 Aylık Yemek Hizmetleri Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

Davacı şirket tarafından ihalenin gerçekleştirildiği tarih olan 29/01/2018 tarihinde ihaleye davet edilmesi için tarafına davet mektubu gönderilmesi talebiyle idareye başvuruda bulunulmuş, davacının davet edilme başvurusu "İdaremizce davet edilen firmalar arasında bulunmadığınız anlaşıldığından dilekçeniz ile ilgili herhangi bir işlem yapılmamıştır." denilmek suretiyle … tarih ve … sayılı işlemle reddedilmiş, bu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

Davalı idarenin savunma dilekçesinden davacı şirketin 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi kapsamında olduğundan bahisle ihaleye davet edilme talebinin reddedildiği anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Uygulanacak ihale usulleri" başlıklı 18. maddesinde idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü olduğu belirtilmiş.

"Pazarlık usulü" başlıklı 21. maddesinde ise, "Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir: ... b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması. ... (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir.

İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir." kuralına. "İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi" başlıklı 28. maddesinde "... İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. ..." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun ihalenin gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte olan hâlinde; "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinde, “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: ... g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler...” kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davalı idarece 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile ihalenin gerçekleştirildiği, davacı şirket tarafından ihalenin gerçekleştirildiği gün davalı idareye müracaat edilerek ihaleye kendilerinin de katılması için davet mektubu verilmesinin talep edildiği, bu başvurunun davalı idarece dava konusu işlemle reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (g) bendinin, Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiş ise de anılan hükmün ihaleye katılamayacaklara ilişkin bir düzenleme olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 28. maddesi uyarınca idarenin davet mektubu gönderme zorunluluğu bulunmadığı, davacının dava konusu ihaleye kendilerinin de katılması için davet mektubu gönderilmesine ilişkin başvurusunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.