Danıştay 13. Daire E.2018/3849 K.2023/6191

Hukuk Müşaviri …

2- (DAVACI) … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Ankara Vakıflar Bölge Müdürlüğü'nce 22/05/2007 tarihinde yapılan "Ankara İli, Beypazarı İlçesi, Suluhan Restorasyonu İşi" ihalesi üzerinde kalan ve bu kapsamda sözleşme imzalanan iş ortaklığının pilot ortağı olan ve sözleşme üzerinden sürdürülen davacının, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 21/10/2009 tarih ve 27383 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 14/04/2014 tarih ve E:2011/3156, K:2014/1406 sayılı kararı ile, Mahkemelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı davanın reddine ilişkin kararının bozulmasına karar verilmiş ise de, ihale konusu restorasyon işinde, Ankara Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu Müdürlüğü'nce 25/07/2008 tarihinde onaylanan revize proje doğrultusunda kontrollük heyetince hazırlanan 20/11/2008 tarihli 323.438,85-TL (%16,22) artış bedelli mukayeseli keşif çalışmasına davacı tarafından itiraz edildiği ve farklı bir çalışmanın sunulduğu,

bu itiraz ve Bayındırlık (Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği) Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu'nun benzer konulardaki emsal kararları dikkate alınarak kontrollük heyetince 05/12/2008 tarihinde yeni bir mukayeseli keşif çalışması yapıldığı, bu çalışmada artış bedelinin bir miktar daha düşerek 316.748,45-TL (%15,88) olarak hesaplandığı, davacının bu hesaplamaya da metraj ve birim fiyat noktasında itiraz ettiği, yapılan bu ikinci mukaseyeli keşif çalışması ve revize restorasyon projesinin hazırlanma ve onaylanma süresi dikkate alınarak, idarece 21/01/2009 tarihli Olur ile işin bitim tarihinin 15/05/2009 olarak belirlendiği,

yüklenicinin tek taraflı yaptığı çalışma sonrasında talep ettiği artış miktarının 940.984,04-TL (%47,18) olduğu, idarenin hesapladığı artış miktarı ile bu miktarının arasındaki fark dikkate alındığında anlaşma sağlanmasının mümkün olmadığının anlaşılması üzerine, 14/01/2009 tarihinde anlaşmazlık tutanağı düzenlenerek Yüksek Fen Kurulu'na başvurulduğu, ancak 07/05/2009 tarihinde idareye ulaşan ve karşı görüşler de içeren Yüksek Fen Kurulu kararıyla anlaşmazlık tutanağında belirtilen hususlara ilişkin somut çözümler getirilmediği,

öte yandan şantiye denetimlerinde herhangi bir çalışmanın olmadığı ve şantiyenin kapalı tutulduğunun tespit edildiği, Uygulama İşleri Genel Şartnamesi'nin 23. maddesine göre mukayeseli keşfe ilişkin olarak anlaşmazlıkların çözümü sürecinde işi durduramayacağı ve şantiyeyi bir an önce açarak çalışmalara devam etmesi hususunun idarenin … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı ve … tarih ve … sayılı yazıları ile davacıya bildirildiği,

bu uyarılara rağmen davacının çalışmalara başlamadığı ve şantiyeyi kapalı tutmaya devam ettiği, şantiyenin 25/12/2008-04/09/2009 tarihleri arasında yaklaşık 9 ay boyunca kapalı tutularak hiçbir çalışma yapılmadığı, proje değişikliğinden etkilenmeyen ve sözleşme kapsamında bulunan derz, gaz beton, döşeme, alçıpan bölme duvar, asma tavan, çelik çatı ve kubbe örtülerin bir bölümü, sıva gibi imalatların yapılmasına herhangi bir engel olmamasına rağmen bu konularda da herhangi bir çalışma yapılmadığı,

üst örtüsü yapılmayan ve gerekli koruyucu tedbirler alınmayan imalatların şantiyenin kapalı tutulduğu bir kış boyunca kar, yağmur vb. hava şartlarına maruz kaldığı için zarar görmesi ve hala gerekli çalışmalara başlanılmadığı için gelecek kış döneminde ikinci kez olumsuz hava şartlarına maruz kalacağı, proje değişikliğine bağlı imalat artışı ve revize restorasyon projesinin hazırlanma ve onaylanma süresi dikkate alınarak, işin bitim tarihinin 15/05/2009 olarak belirlenmiş olmasına rağmen %30 seviyelerinde olan şantiyenin şimdiye kadar kapalı tutulması,

herhangi bir teknik eleman ve yüklenici bulunmadan sadece 4 kişi ile yapılan mevcut göstermelik çalışma ile bitirilmesi mümkün olmaması, Beypazarı gibi Ankara'nın önemli bir turistik ilçesinde belki de en önemli yapı niteliğindeki Suluhan'ın 2007 yılından bu yana şantiye halinde bulunmasının ve 2008 yılı sonundan bu yana ise kapalı tutulmasının gerek yerel halk gerekse turistler nezdinde Vakıflar Genel Müdürlüğü'nün imajını olumsuz yönde etkilemesi nedenlerinden dolayı Ankara Vakıflar Bölge Müdürlüğü'nün Olur'u ile söz konusu işe ait sözleşmenin feshedildiği,

dava konusu işlemle davacının 4735 sayılı Kanun uyarınca 1 yıl süreyle ihalelerden yasaklandığı, bunun üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği; dava konusu işleme dayanak ihale kapsamında önceden öngörülmeyen durum nedeniyle projenin revize edilme gerekliliği açık olmakla birlikte, bu konuda taraflar arasında mutabakat sağlanamadığı,

ancak davacının revize edilecek kısmının dışındaki ihale kapsamındaki diğer yükümlülüklerini yapmayarak 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (f) bendine aykırı davrandığı sonucuna varıldığından davacının aynı Kanun'un 26. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle ihalelerden yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda ısrar edilmesine, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine, 345,90-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.000,00-TL vekâlet ücretinin davalı idarece davacıya verilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Mahkeme'nin ısrar kararında Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin bozma kararının neden kabul edilmediğinin açıklanmadığı, bozma gerekçeleri karşılamaksızın önceki kararında ısrar edildiği, teknik anlamda ısrar kararı verilmeyip ilk kararın tekrar edildiği; davalı idare tarafından, Mahkeme tarafından davanın reddine karar verilmesine rağmen vekâlet ücretinin aleyhlerine olacak şekilde karar verildiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının usul ve hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davacı tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının yargılama giderleri ve vekâlet ücreti yönünden düzelterek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı davanın reddine ilişkin kararı, Dairemizin 14/04/2014 tarih ve E:2011/3156, K:2014/1406 sayılı kararı ile bozulmuş, Mahkemece … tarih ve E:.., K:… sayılı karar ile ilk verdiği kararda ısrar edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 07/03/2018 tarih ve E:2016/4820, K:2018/767 sayılı kararı ile ısrar kararının onanmasına, Dairesince yasaklama kararının hukuka uygun olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılarak karar verilmek üzere dosyanın Danıştay Onüçüncü Dairesi'ne gönderilmesine karar verildiği görülerek esasın incelenmesine geçildi.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 24. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, kararlarda yargılama giderleri ve hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği.

31. maddesinde, yargılama giderleri hususunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış; anılan madde ile atıfta bulunulan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Yargılama giderlerinin kapsamı" başlıklı 323. maddesinde, karar ve ilam harçları, posta giderleri, keşif ve bilirkişi ücretleri, vekille takip edilen davalarda yasa gereği takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmış.

326. maddesinin birinci fıkrasında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği. 330. maddesinde, vekil ile takip edilen davalarda mahkemece kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücretinin taraf lehine hükmedileceği. 332. maddesinde ise, yargılama giderlerine mahkemece re'sen hükmedileceği kural altına alınmıştır.

2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasında, "Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar. b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." kuralı yer almıştır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık Ücreti" başlıklı 164. maddesinde, avukatlık ücretinin, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği belirtilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

1- Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, davanın reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

2- Temyize konu kararın yargılama gideri ve vekâlet ücreti yönünden incelenmesi:

2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, Danıştay'ın, temyize konu kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayabileceği kuşkusuzdur.

Bakılan davada, İdare Mahkemesi'nce davanın reddine karar verilmiş olmasına rağmen davacı lehine yargılama giderine ve vekâlet ücretine hükmedildiği görülmektedir.

Bu durumda, davada vekil tarafından temsil edilen davalı idare lehine yargılama giderine ve vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken, davacı lehine yargılama gideri ve vekâlet ücretine hükmedilmesinde usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

Ancak, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyize konu İdare Mahkemesi kararının yargılama giderlerine ilişkin kısmının, hüküm fıkrasında yer alan "345,90-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.000,00-TL vekâlet ücretinin davalı idarece davacıya verilmesine" ibaresinin, "345,90-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.000,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine" şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.