Danıştay 13. Daire E.2018/3897 K.2019/170

… Turizm Gıda Otomotiv İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. vekili Av. … tarafından, Orman ve Su İşleri Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü VI. Bölge Müdürlüğü'nce 12/04/2018 tarihinde gerçekleştirilen "… Sahil Milli Parkı Küçük … Günübirlik Alanı İşletmeciliği" ihalesinin iptali istemiyle Tarım ve Orman Bakanlığı'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, … Mühendislik Ticaret ve Sanayi A.Ş. vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … Mühendislik Ticaret ve Sanayi A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 17/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2018/3897 Karar No:2019/170

TEMYİZ EDENLER

1. (DAVALI) Tarım ve Orman Bakanlığı

VEKİLİ : …

2. (MÜDAHİL DAVALI YANINDA) : …

VEKİLİ : …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : Orman ve Su İşleri Bakanlığı Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü VI. Bölge Müdürlüğü'nce, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35. maddesi ve Döner Sermayeli Kuruluşlar İhale Yönetmeliği'nin 29. maddesi uyarınca kapalı teklif usulüyle 12/04/2018 tarihinde gerçekleştirilen "… Sahil Milli Parkı … Günübirlik Alanı İşletmeciliği İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davaya konu ihalenin, orman vasfında günübirlik bir alanın işletme ihalesinin öz itibarıyla ve alanın mevcut hâliyle kiralanması işi olduğu, ancak ihalenin içeriğinde günübirlik alanda bulunan bazı yapıların yıkılarak yerine yeni yapılaşmaya gidilmesinin öngörüldüğü, bu yapım işinin içeriğinin, kapsamının, büyüklüğünün ve niteliğinin şartnamede açık biçimde ortaya konulmadığı, işletmeci tarafından hazırlanacak avan projenin idarece uygun görülmesi şeklindeki hükmün de belirsiz bir içerik taşıdığı, bu itibarla ihalenin konu olarak rekabet, açıklık esaslarına uygun biçimde tanımlanamadığı;

öte yandan, İhale Şartnamesi'nin C bendinde, ihalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile Döner Sermayeli Kuruluşlar İhale Yönetmeliği kapsamında yapılacağının belirtilmesine ve atıf yapılan Yönetmeliğin 19. maddesinde isteklilerden, ihale konusu olan işin tahmin edilen bedelinin %3'ü oranında geçici teminat alınacağı kuralı bulunmasına rağmen geçici teminat oranının muammen bedelin %10'u olarak belirlenmesinin şartnamenin atıf yaptığı mevzuat hükmüne aykırılık oluşturduğu;

ayrıca Devlet ihale mevzuatına göre hazırlanan ihalenin sözleşme imzalanıp yürürlüğe girene kadar bu mevzuata tâbi olması gerektiği, dolayısıyla, ihale mevzuatında kesin teminat şeklinde var olan bir koruma tedbirinin haricinde depozito istenmesinin ihale mevzuatıyla bağdaşmadığı, dava konusu ihale işleminde 2886 sayılı Kanun'un 2., 25. ve 54. maddeleri yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu ihalenin öz olarak milli park içerisinde kalan turistik bir sahanın işletilmesi işi olduğu, ancak işletici firmaya ihale şartnamesinde öngörülen şartların sağlanması hâlinde, uzun devreli gelişim planına ve imar planlarına uygun olarak hazırlanacak ve idarece onaylanacak avan projelere göre yeni tesislerin inşa edilmesi durumunda işletmecilik süresinin uzatılabileceğinin düzenlendiği,

bu düzenlemenin ihaleyi tek başına bir yapım işine dönüştürmeyeceği, işletmeci firma tarafından yapımı üstlenilecek tesislerin niteliğinin ve kapsamının uzun devreli gelişim planında ve uygulama imar planında ayrıntılı olarak düzenlendiği, ihale şartnamesinde hazırlanacak avan projenin uzun devreli gelişim planı ve imar planlarına aykırı olmayacağının düzenlendiği, idarenin avan projelerini değerlendirmesi ve uygun bulması avan projenin uzun devreli gelişim planı ve imar planlarına uygunluğunun denetlenmesinden ibaret olduğu, ihalenin devletin hüküm ve tasarrufu altındaki bir alanın işletilmek üzere kiraya verilmesi olduğu,

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 74. maddesi uyarınca çıkarılan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 25. maddesinde, yönetmeliğe göre yapılacak ihalelerde tahmin edilen bedelin %10'undan az olmamak üzere %30'una kadar işin niteliğine göre ita amirince belirlenecek miktarda teminat alınacağının düzenlendiği, bu düzenleneme uyarınca %10 teminat alındığı, kararda, depozito teminatı adı altında bir teminat türünün bulunmadığı belirtilmiş ise de, Borçlar Kanunu gereğince kiracıdan depozito bedeli için bir teminat alınmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, işletme bedellerinin ödenmemesi,

demirbaş eşya ve teslim edilen binalara zarar verilmesi, aboneliklerden kaynaklanan borçların ödenmemesi nedeniyle kamunun zarara uğramaması için Borçlar Kanunu gereğince depozito teminatının alındığı, işletme süresinin 7 yıl olmasına rağmen depozito teminatı olarak 1 yıllık işletme bedelinin %25'inin ödenmesinin talep edildiği, toplam işletme bedeli 7 yıl dikkate alındığında talep olunan depozito teminatının cüzi olduğu, Borçlar Kanunu'na göre alınmasında sakınca bulunmadığı ileri sürülmektedir.

Davalı idare yanında müdahil tarafından, Mahkeme kararı üzerine ihalenin iptal edildiği, yargılama sürecinden haberdar olmadıkları, davanın ihbar edilmediği, davalı yanında savunma haklarının ellerinden alındığı, davacının davayı açmakta hak ve yetkisi olmadığı, ihaleye katılmadığı, ihalenin mevzuata uygun yapıldığı, Mahkemenin iptal gerekçelerinin yerinde olmadığı, ihale kapsamında yapılacağı bildirilen binaların bu şekilde belirlenmesinin mevzuata aykırı olmadığı, devletin zarara uğramadığı, idare tarafından belirlenen tüm edim ve yükümlülüklere uyulduğu, sorumluluklarını yerine getirdikleri, kararın temyiz aşamasında olmasına rağmen tahliye edildikleri ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

09/07/2018 tarih ve 30473 sayılı (3. Mükerrer) Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 27. maddesinde, "03/06/2011 tarihli ve 639 sayılı Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname yürürlükten kaldırılmıştır.".

28. maddesinde, "29/06/2011 tarihli ve 645 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname yürürlükten kaldırılmıştır.".

Geçici 1. maddesinin 19. fıkrasında ise, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte kapatılan veya bünyesinde bulunduğu bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşu değiştirilen birimlerin görevlerinden dolayı yapılan işlem ya da taraf olunan sözleşmelerde bu birimlerin veya görevlerinin devredildiği bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları taraf olur.

Söz konusu birimlerin bünyesinde bulundukları bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarının leh ve aleyhlerine açılmış olan davalar, başlatılmış olan takipler ile başvurulan alternatif uyuşmazlık çözüm yollarında devredildikleri bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları kendiliğinden taraf sıfatını kazanır." kurallarına yer verilmiştir.

10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 410. ve 412. maddeleri uyarınca davalı Orman ve Su İşleri Bakanlığı'nın görevlerinin Tarım ve Orman Bakanlığı'na verilmiş olması karşısında, bakılan davada Orman ve Su İşleri Bakanlığı yerine Tarım ve Orman Bakanlığı'nın davalı sıfatıyla taraf olduğu görülerek esasın incelenmesine geçildi.

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.