Danıştay 13. Daire E.2018/3904 K.2019/175

Dava konusu istem: Karayolları ... Bölge Müdürlüğü'nce açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "131 ve 136 Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım, Yapım ve Onarım ile Kar ve Buzla Mücadele İşlerinin Yapılması İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirketçe yapılan şikâyet başvurusunun idarece reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 18/07/2018 tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce; davacı şirket tarafından ihale dokümanının satın alındığı, davacının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü iddiaların bir kısmının reddedildiği, vakumlu süpürge makinasının 6 m³ çöp kapasiteli olma şartına ilişkin iddianın ise sadece Kurula yapılan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı gerekçesiyle reddedildiği, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı,

Kurulca başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının, şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği, bu itibarla, davacının bu iddiasının esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı, dava konusu Kurul kararının davacı şirketin diğer iddialarının reddine yönelik kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

gerekçesiyle dava konusu işlemin davacı şirketin "vakumlu süpürge makinasının 6 m³ çöp kapasiteli olma şartına açıklama getirilmediği" ile ilgili iddiasıyla ilgili kısmının iptaline, davanın diğer kısımlarına yönelik kısmının ise reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu Kurul kararının mevzuata uygun olduğu, davacı şirketin idareye sunduğu şikâyet dilekçesi ile Kuruma sunulan itirazen şikâyet başvuru dilekçeleri incelendiğinde vakumlu süpürge makinesinin 6 m3 çöp kapasiteli olma özelliğinin somut anlamda sadece Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere Yönelik Başvurular" başlıklı 54. maddesinde; şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu, 55. maddesinde; şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini,

süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 56. maddesinde ise;

idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecekleri, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kuralına.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların Şekil Unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında da. "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez" kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Kanunu'nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş ve buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.

Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu'nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durumda mercii tecavüzü oluşturacağı gibi Kanun'un emredici bir kuralının uygulanmaması sonucunu doğurur.

Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde, bu iddialar Kamu İhale Kurumu'nca incelenemeyeceğinden, temyize konu Mahkeme kararının, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunda yer alan "vakumlu süpürge makinesi" ile ilgili iddiasına ilişkin şekil yönünden reddi bakımından dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulması ve davanın bu kısmının reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.