Danıştay 13. Daire E.2018/4015 K.2019/408

Dava konusu istem : ... Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nca 05/03/2018 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "... İli ... İlçesi 8 Derslikli ... İlköğretim Okulu Yapım İşi" ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 12/06/2018 tarih ve 2018/UY.I-1163 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlık konusu ihalenin ihalesinin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, davalı idareye ...

Valiliği tarafından gönderilen 09/04/2018 tarih ve 6263 sayılı yazıda, en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacı firma yetkilisi ...'ın 4734 sayılı Kanun'un 11/g maddesi kapsamında terör örgütleri ile iltisaklı olduğunun bildirildiği, bu nedenle 27/04/2018 tarihli düzeltici komisyon kararı ile davacı şirketin teklifinin 4734 sayılı Kanun'un 11/g maddesi kapsamında ihale dışı bırakıldığı, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, Kurul tarafından, idareden ihale sürecinin son durumuna ilişkin bilgi ve belge talebinde bulunulduğu, alınan cevapta, ...

Valiliği tarafından davacı firmanın yetkilisine ilişkin yapılan araştırmada herhangi bir ilişik kaydına rastlanılmadığının belirtildiği, davacı şirket yetkilisi ... hakkında ...

Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... tarih ve Soruşturma No:... sayılı kararıyla terör örgütü üyeliğine ilişkin olarak hakkında kamu davası açmaya yetecek şüphe içeren delil bulunmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, söz konusu durum ile ilgili olarak ihaleyi gerçekleştiren idarenin bilgilendirildiği, idare tarafından ise, İçişleri Bakanlığı'na gönderilen yazıda, 4734 sayılı Kanun'un 11/g maddesi kapsamında yapılan işlem nedeniyle daha önce başlatılmış olan yasaklama sürecinin sona erdirilmesi hususunda talepte bulunulduğu,

fakat idarece tespit edilen yeni duruma ilişkin olarak ikinci bir düzeltici komisyon kararı alınmadığı, bu durumda, ihale tarihi olan 05/03/2018 tarihi itibarıyla hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca ... silahlı terör örgütü kapsamında adli soruşturma yürütüldüğünün sabit olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi çerçevesinde davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hakkında yapılan soruşturmanın bir yanlışlıktan kaynaklandığı, ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, ihale dışı bırakılmalarına ilişkin 27/04/2018 tarihli düzeltici komisyon kararının, ... tarihli kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan sonra tesis edildiği, idareler arasında yapılan yazışmaların gecikmesinden dolayı mevcut mağduriyetin ortaya çıktığı, idarenin kovuşturmaya yer olmadığına dair savcılık kararı hakkında daha sonra bilgilendirilmesine rağmen düzeltici işlem gerçekleştirmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, idare tarafından davacı hakkında ilgili birimlerden gerekli araştırmaların yapıldığı, söz konusu araştırmaların ihaleye geçerli teklif veren diğer istekliler yönünden de gerçekleştirildiği, herhangi bir ilişik kaydına rastlanılmadığının Valilik tarafından belirtilmesine rağmen, ihale komisyonu tarafından yeni bir işlem tesis edilmediğinden, davacının teklifinin 4734 sayılı Kanun'un 11/g maddesi kapsamında değerlendirilmesine ilişkin tespitin idaredeki geçerliliğini koruduğu, idari tedbirlerin uygulanmasında ortada kuvvetli şüphenin bulunmasının yeterli olduğu, bu değerlendirmedeki takdir ve sorumluluğun idareye ait olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Uyuşmazlık konusu ihale üzerinde bırakılan davacı şirketin yetkilisi olan ...'ın, 4734 sayılı Kanun'un 11/g madde kapsamında terör örgütleri ile iltisaklı olduğunun ... Valiliği tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye bildirilmesi üzerine, 27/04/2018 tarihli düzeltici komisyon kararı ile, davacı şirket ihale dışı bırakılmıştır.

Söz konusu karara karşı davacı tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusunda sunulan ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... tarih ve Soruşturma No:... sayılı kararında "terör örgütü üyeliğine ilişkin olarak hakkında kamu davası açmaya yetecek yeter şüphe içeren delil bulunmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği" belirtilmesine ve buna müteakip ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından İçişleri Bakanlığı'ndan daha önce başlatılmış olan yasaklama sürecinin sona erdirilmesi hususunda talepte bulunulmasına rağmen ihale komisyonu tarafından yeni bir düzeltici işlem gerçekleştirilmeyerek şikâyet başvurusu reddedilmiştir.

Davacının şikâyet başvurusunun idarece reddedilmesi üzerine Kamu İhale Kurumu'na yaptığı itirazen şikâyet başvusuru sonucunda, Kurul tarafından, davacının herhangi bir ilişik kaydına rastlanılmadığı, bu durumdan haberdar olunmasına rağmen idarece yeni bir komisyon kararı tesis edilmediği ve davacının ihale dışında bırakılıp bırakılmayacağı hususunun takdir ve sorumluluğunun idarede olduğundan bahisle başvurunun reddine karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiştir.

Anılan Kanun'un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: ... g)Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler."; dördüncü fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." kuralı yer almıştır.

Anılan Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi, 08/03/2018 tarih ve 30554 sayılı Resmî Gazete'de (Mükerrer) yayımlanan 7071 sayılı Kanun'un 29. maddesiyle "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdari işlemin sebep unsuru idareyi işlem yapmaya sevk eden saik, yani işlemin gerekçesidir. İdare hukukunda sebep denildiğinde, idari işlemden önce gelen, idari işlemin dışında, idareyi böyle bir işlem yapmaya yönelten etkenler anlaşılır. Bir başka ifadeyle, sebep idari işlemin dayanağını teşkil eder. Dava konusu işlemin sebep unsuru, davacı şirketin yetkilisi olan ...'ın 4734 sayılı Kanun'un 11/g maddesi kapsamında terör örgütleri ile iltisaklı veya irtibatlı olduğu iddiasıdır. Bu nedenle, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için öncelikle ...'ın idari işlemin gerçekleşmesine neden olan terör örgütleri ile iltisak durumunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Olayda, ... Valiliği'nin 20/03/2018 tarih ve 390474 sayılı yazısıyla ihale üzerinde kalan davacı şirketin yetkili temsilcisi olan ...'ın ... terör örgütü şüphelisi şerhi olduğu önce ... Valiliği'ne, daha sonra ihaleyi gerçekleştiren idareye bildirilmiştir. Bu belgede yer alan bilgiye dayanılarak ihale komisyonu tarafından düzenleyici işlem tesis edilerek davacı firma ihale dışı bırakılmıştır. Sonrasında ise, ...

Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... tarih ve Soruşturma No:... sayılı kararıyla, ... hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş, bu durum ... Valiliği tarafından 14/05/2018 tarih ve 414 sayılı yazı ile ... Valiliği'ne iletilmiş ve ... Valiliği'nce 18/05/2018 tarih ve 8708 sayılı yazıyla ihaleyi yapan idareye bildirilmiştir.

Söz konusu yazıdan önce davacı tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusunda da kovuşturmaya yer olmadığına dair karar sunulmuş, fakat ihale komisyonu tarafından düzeltici işlem yapılmasına gerek görülmemiştir.

Bu durumda, her ne kadar ihale tarihinde adli soruşturma olsa da, uyuşmazlığa konu ihale kapsamında davacı şirket yetkilisi ...'ın 4734 sayılı Kanun'un 11/g maddesinde belirtilen terör örgütleri ile iltisaklı olduğunu gösteren herhangi bir bilgi ve belge olmaması, hakkında yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi ve söz konusu kararın şikâyet ve itirazen şikâyet aşamalarında sunulmuş olmasına rağmen dikkate alınmaması, dava konusu işlemi sebep unsuru yönünden hukuka aykırı hâle getirdiğinden davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.