Danıştay 13. Daire E.2018/487 K.2023/45

Sanayi Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Silopi Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü'nce 12/06/2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Belediye Bünyesinde Farklı Müdürlüklerde Çalıştırılmak üzere 150 Personele Dayalı" ihalesine ilişkin olarak, … Sosyal Hizmetler Teknik Destek ve İşletme Hiz. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde ihale üzerinde bırakılan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 22/08/2017 tarih ve 2017/UH.III-2301 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihaleye ait İdari Şartname düzenlemesine göre personel çalıştırılmasına dayalı işlere ilişkin olarak düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin ihalede iş deneyim belgesi olarak kullanılabileceği, ihalede sunulan iş deneyim belgelerinin; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği,

bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşan hizmetler neticesinde elde edilmiş olması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan davacı tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere Diyarbakır İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından “Diyarbakır Merkez 4 (Bağlar, Kayapınar, Sur ve Yenişehir) İlçedeki 934 Engelli Öğrencinin 133 Personel ile Taşıma Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak 09/06/2017 tarihinde düzenlenen iş bitirme belgesinin sunulduğu,

itirazen şikâyete konu iş deneyim belgesinin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığını tespit etmek üzere davalı Kurumca.

EKAP üzerinden yapılan sorgulama neticesinde, Diyarbakır İl Milli Eğitim Müdürlüğünün düzenlemiş olduğu iş bitirme belgesinin kaynağı olan … kayıt numaralı ihalenin “Pazarlık (21-b) usulü” ile gerçekleştirildiği, söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığına yönelik herhangi bir tespit yapılamadığı, bu kapsamda söz konusu iş deneyim belgesinin Kamu İhale Genel Tebliği çerçevesinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığının anlaşılamadığı,

belgeyi düzenleyen Diyarbakır İl Milli Eğitim Müdürlüğünden … tarih ve … sayılı yazı ile iş deneyim belgesine konu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olup olmadığı hususu ile belgeye dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler ve yaklaşık maliyet cetvelinin istenildiği,

… tarih ve … sayılı Kurum yazısına cevaben Diyarbakır İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından gönderilen … tarih ve … sayılı yazı ekinde, idarenin gerçekleştirmiş olduğu “Diyarbakır Merkez 4 (Bağlar, Kayapınar, Sur ve Yenişehir) İlçedeki 934 Engelli Öğrencinin 133 Personel ile Taşıma Hizmet Alım İşi” ihalesine yönelik İdari Şartname ve ihale konusu işin yaklaşık maliyet icmalinin gönderildiği,

söz konusu ihalenin İdari Şartnamesinin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25. maddesinde işin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuata göre hesaplanan işçilik ücretinin teklif fiyata dahil olacağının düzenlendiği ve birim fiyat teklif cetvelinde 133 yardımcı personele yönelik brüt asgari ücret üzerinden satır açıldığı görülmekle birlikte, idare tarafından gönderilen yaklaşık maliyet icmali incelendiğinde, yaklaşık maliyet toplamının 5.642.969,22-TL olduğu, 133 yardımcı personelin işçilik maliyetinin ise 2.427.827,22-TL olduğu;

bu durumda personel giderinin yaklaşık maliyetin %70’i olan 3.950.078,45-TL’nin altında olduğu, dolayısıyla incelemeye konu iş deneyim belgesinin personel çalıştırılmasına dayalı bir işe ilişkin olmadığının anlaşıldığı, bu çerçevede anılan iş deneyim belgesinin gerek ihale konusu işe gerekse de benzer işe uygun olmadığı tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, hizmet alımı işlerinde iş bitirme bölünemeyeceği hâlde bölünerek değerlendirildiği, idareden gelen belgelere göre yaklaşık maliyet toplamı 5.642.669,22-TL olmasına rağmen Kurul tarafından bu rakamın iki ayrı bölüme ayrılarak değerlendirildiği, ihale dışı bırakılmaya ilişkin mevzuatta belirtilen şartlar gerçekleşmemiş olmasına rağmen ihale dışı bırakıldığı, dava konusu işlemin ve temyiz istemine konu Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Kurul kararındaki hususlar tekrar edilerek; davaya konu iş deneyim belgesinin personel çalıştırılmasına dayalı bir işe ilişkin olmadığı, temyiz dilekçesinde iş bitirmenin bölünemeyeceği ileri sürülmüş ise de ilgili maddenin idarelerin ihale usulünü belirlemesine yönelik olduğu, söz konusu hükmün ihalelere teklif veren isteklilerce sunulan iş deneyim belgelerine ilişkin olmadığı, davacı tarafından, ihale dışı bırakılma nedenleri haricinde ihalede değerlendirme dışı bırakılamayacakları iddia edilmekte ise de, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 37 ve 38. maddelerine göre davacının iddiasının yerinde olmadığı, dava konusu Kurul kararının ve temyiz istemine konu Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.