Danıştay 13. Daire E.2018/549 K.2023/1022

696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. madde uyarınca düzenlenen Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23 ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın 51. maddesinin birinci fıkrasının a/7 bendi uyarınca, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek üzere tesis edilen Kamu İhale Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının 1. maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Dava konusu işlemin, kamu kurum ve kuruluşlarında hizmet alımı ihaleleri kapsamında çalışan kısmi zamanlı çalışanların kadroya alınması sonucunu doğuracağı, bu durumun yasal düzenlemelere aykırı olduğu, sözleşme giderlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının tespitinde dikkate alınmasının davalı idarenin kendi kararları ile çeliştiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Dava konusu işlemin, hangi ihalelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğunun tespitinde yaşanabilecek tereddütleri gidermeye yönelik olduğu, kısmi zamanlı çalışanlara yönelik maliyetlerin birtakım hesaplamalarda dikkate alınmasının söz konusu çalışanların kadroya geçirilmesi sonucunu doğurmadığı, dava konusu işlemin kamu ihale mevzuatına uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ

Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'NUN DÜŞÜNCESİ

Dava, 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname düzenlemelerinin uygulanmasına ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının 1. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesine göre, idareler, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar.

Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu ifade edilmiş; aynı maddenin (b) fıkrasının 2. bendinde, "Bu Kanun'a ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek." Kurum'un görev ve yetkileri arasında sayılmış;

anılan fıkranın son bendinde ise, "Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur." hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istenilen 1. maddesinde, "1) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının tespiti için;

A: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya ihale dokümanında brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), varsa ayni yemek ve yol giderleri ile nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı,

B: A değerine bağlı olarak hesaplanan ve bu değerin yüzde 4'ü oranındaki sözleşme gideri ve genel giderler toplama (A*0,04),

T: İhale onay belgesinde yer alan kâr dahil toplam yaklaşık maliyet tutarı,

Olmak üzere '[(A+B)/T]*100' hesabıyla bulunacak yüzdenin 70'in üzerinde olması durumunda, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23'üncü maddede belirtilen diğer koşulları da sağlaması kaydıyla, alımın personel çalıştırılmasına dayalı olduğunun kabul edilmesine" karar verilmiş olup; 696 sayılı KHK'da personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı için öngörülen bir kriter olan "yaklaşık maliyetinin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu" kriterine yönelik uygulamalarda oluşabilecek tereddütlerin ortadan kaldırılıp uygulamada birlik sağlanması amacıyla getirilen dava konusu düzenlemede anılan kamu hizmetinin gereklerine ve hukuka aykırılık saptanmamıştır.

Davacının diğer iddiaları ise dava konusu düzenlemeyi kusurlandırıcı mahiyette görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. madde uyarınca Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23 ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar düzenlenmiş, anılan usul ve esasların 51. maddesinin birinci fıkrasının a/7 bendi uyarınca, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek üzere Kamu İhale Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı alınmıştır.

Kurul'un ... tarih ve ... sayılı kararıyla,

"1) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının tespiti için;

A: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya ihale dokümanında brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dâhil), varsa ayni yemek ve yol giderleri ile nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı,

B: A değerine bağlı olarak hesaplanan ve bu değerin yüzde 4'ü oranındaki sözleşme gideri ve genel giderler toplamı (A*0,04),

T: İhale onay belgesinde yer alan kâr dâhil toplam yaklaşık maliyet tutarı,

Olmak üzere '[(A+B)/T*100]' hesabıyla bulunacak yüzdenin 70'in üzerinde olması durumunda, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23'üncü maddede belirtilen diğer koşulları da sağlaması kaydıyla, alımın personel çalıştırılmasına dayalı olduğunun kabul edilmesine,

..." karar verilmiştir.

Bunun üzerine söz konusu Kurul kararının 1. maddesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

İLGİLİ MEVZUAT

24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 127. maddesiyle 27/06/1989 tarih ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 23. maddesinin birinci fıkrasında, "5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı,

yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;

a) 657 sayılı Kanun'un 48'inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak,

ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler.

Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır. ..."; onuncu fıkrasında ise, "Bu maddenin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı.

4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder.

Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez." kurallarına yer verilmiştir.

01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24. Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar'ın (Usul ve Esaslar) ikinci bölümünde yer alan "Hizmet Alımı Sözleşmesi Açısından Kapsamın Belirlenmesi" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında,

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesinin anılan maddenin onuncu fıkrasında tanımlanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olması gerektiği; ikinci fıkrasında, bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için; a) 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması,

b) Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması, c) Yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması, ç) Yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği;

üçüncü fıkrasında, hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması hâlinde, personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden her bir hizmet türü için ayrı ayrı değerlendirme yapılacağı, örneğin, bir hizmet alımında malzemeli yemek ve temizlik işinin birlikte ihale edilmesi durumunda, malzemeli yemek ve temizlik işleri birinci fıkradaki kriterler bakımından ayrı ayrı değerlendirileceği;

anılan maddenin beşinci fıkrasında, sürekli işçi kadrolarına geçirilmede dayanak alınan ihalenin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup olmadığının belirlenmesine ilişkin görev, yetki ve sorumluluğun idarelere ait olduğu.

51. maddesinin birinci fıkrasının a/7 bendinde ise, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. maddesinin yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onbeşinci ve onyedinci fıkralarına ilişkin olarak uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesinde Kamu İhale Kurumu'nun görevli ve yetkili olduğu kurala bağlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin (Tebliğ) 78. maddesinde, “(...) 78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder. (…) 78.29. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, sözleşme gideri ve genel giderler dahil toplam asgari işçilik maliyetinin altında işçilik bedeli sunan isteklilerin teklifleri, ihale dokümanına aykırı teklif sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılır." düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. ve Geçici 24. maddeleri ile kamu kurum ve kuruluşlarında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve diğer mevzuat kuralları uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılanların, sürekli işçi kadrolarına veya mahalli idare şirketlerinde işçi statüsüne geçirilmesine ilişkin düzenlemeler yapılmış, anılan yasal düzenlemelere uyarınca yürütülecek iş ve işlemlere ilişkin usul ve esasların belirlenmesi, uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesi ve kurumlar arasında uygulama birliğinin sağlanması amacıyla hazırlanan Usul ve Esaslar 01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.

Aktarılan mevzuat kurallarından, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 23. madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçirilme hakkından yararlanılabilmesi için ilgililerin kamuya hizmet sunduğu ihalelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğine sahip olması gerektiği, bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için ise, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki kurallar uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması,

yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği, sürekli işçi kadrolarına geçirilmede dayanak alınan ihalenin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup olmadığının belirlenmesine ilişkin görev, yetki ve sorumluluğun idarelere ait olduğu,

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onuncu, onbeşinci ve onyedinci fıkralarına ilişkin olarak uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesinde ise Kamu İhale Kurumu'nun görevli ve yetkili olduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu kararın 1. maddesi ile, ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya bürüt asgari ücretin üstünde belirlenen ücret ve varsa ayni yemek ve yol giderleri ile nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı ile bunlara bağlı olarak hesaplanan ve bu değerin %4'ü oranındaki sözleşme gideri ve genel giderler toplamının kâr dâhil toplam yaklaşık maliyete hesabıyla elde edilecek oranın %70'i geçmesi hâlinde Geçici 23. maddede belirtilen diğer şartları sağlaması şartıyla, söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olduğunun kabul edilmesi esası benimsenmiştir.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı, 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki kurallar uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu, yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımları şeklinde tanımlanmıştır.

Aktarılan tanımdan, %70'lik oranın hesabında, asgari işçilik maliyeti ile yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderlerinin hesaplamaya dâhil edileceği anlaşılmakta olup, tanımda bahsi geçen "asgari işçilik maliyeti" ve "işçilik giderleri"ne hangi giderlerin dâhil edilmesi gerektiğinin açık bir biçimde belirtilmediği anlaşılmaktadır.

Bu bakımdan uyuşmazlık, dava konusu işlem ile %70'lik oranın tespitinde hesaplamaya dâhil edilecek unsurlar olarak belirlenen işçiliğe bağlı diğer giderler ve sigorta primleri ile sözleşme gideri ve genel giderlerin aktarılan mevzuata uygun olup olmadığından kaynaklanmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.29. maddesinde sözleşme giderleri ile genel giderlerin asgari işçilik maliyetine dâhil olduğu açıkça düzenlenmiştir. Bununla birlikte, Geçici 23. maddede kullanılan "asgari işçilik maliyeti" ve "işçilik giderleri" kavramlarının işçiliğe bağlı sigorta primlerini ve diğer giderleri de kapsadığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 23. maddesinin onuncu fıkrası ile Usul ve Esaslar'ın 4. maddesinin ikinci fıkrasında, yaklaşık maliyetin %70'lik kısmının herhangi bir ayrım gözetilmeksizin, başka bir anlatımla kısmi veya tam zamanlı olduğuna bakılmaksızın çalışan tüm personel için, yaklaşık maliyette öngörülen asgari işçilik maliyeti ve işçilik giderleri dikkate alınarak yapılacağı kurala bağlandığından dava konusu düzenlemenin üst norma aykırılık teşkil etmediği ve Usul ve Esaslarla uyumlu olduğu sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.