Danıştay 13. Daire E.2018/673 K.2018/1325

İstemin Özeti

.... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının; ihale komisyonunun kararına karşı davalı idareye süresinde itiraz edildiği, itirazın reddi üzerine süresinde dava açıldığı, dava konusu ihalenin niteliğinin hatalı olarak değerlendirildiği, ihalede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3/g maddesinde öngörülen istisnanın söz konusu olduğu, mahkeme tarafından davanın esasına girilerek inceleme yapılması gerektiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hâkimi …nin Düşüncesi: Temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının bozulmasına, 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesinin (e) bendi ile 20/A maddesi uyarınca, dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava, ... A.Ş. ...Araç Bakım Servis Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen 23.11.2017 tarih ve ... kayıt numaralı ihaleye ilişkin ihale komisyonu kararının iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; dava konusu işlemin niteliği itibarıyla ihale komisyonu kararı olduğu, bu işleme karşı dava açılmadan önce zorunlu başvuru yolları olan idareye şikâyet ve Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvuru yollarının tüketilmesi gerektiği, ancak davalı idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadan doğrudan dava açıldığı görüldüğünden, dava dilekçesinin idari merci tecavüzü nedeni ile ... Taşımacılık A.Ş.'ye tevdiine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 2. fıkrası uyarınca, idari yargı yerlerinde dava açılmadan önce idari bir kuruluşa başvurulmasının kanun ile öngörülmesi durumunda, söz konusu başvuru yapılmadan dava açılması hâlinde idari merci tecavüzünden söz edileceği, bu durumda dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmanın Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında bulunduğu.

54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idareye şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini,

süresi içerisinde bir karar alınmaması hâlinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması hâlinde ise Kurum tarafından nihaî karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı.

56. maddesinde, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği. 57. maddesinde, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararların Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinde dava konusu edilebileceği kurala bağlanmıştır.

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde ihale makamı tarafından yapılan işlemlere karşı, istekli veya istekli olabilecekler tarafından doğrudan dava açılamayacağından, bu işlemlere karşı, anılan Kanun hükümlerinde öngörülen usullere göre ihaleyi yapan idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra, Kamu İhale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen kararlara karşı dava açılabilmesi mümkündür.

Dosyanın incelenmesinden, ...Taşımacılık A.Ş. ... Araç Bakım Servis Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen 23.11.2017 tarih ve ...kayıt numaralı "Klimalı Yolcu Vagonları İle DMU Tren Setlerinin İklimlendirme, Anons, Seslendirme Sistemleri, Vakumlu WC'ler İle Yemekli ve Yataklı Vagonlarda Bulunan Buzdolaplarının Arıza Onarımı" ihalesine ilişkin ihale kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, dava konusu işlemin; ihalenin, dava dışı ...

Makina Elektrik Reklam İnşaat Yazılım İthalat İhracat Limited Şirketi üzerinde bırakılmasına ilişkin ihale komisyonu kararı olduğu, söz konusu komisyon kararı üzerine, dava açılmadan önce zorunlu başvuru yolları olan idareye şikâyet ve Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvuru yollarının tüketilmesi gerektiği, davacı şirketin ihale komisyonu kararına yönelik olarak 01.12.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvurunun 04.12.2017 tarihli işlemle reddedildiği, ancak davacı şirket tarafından Kamu İhale Kurumu nezdinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadan doğrudan dava açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen usul izlenerek, idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nca verilen karar dava konusu edilebileceğinden, şikâyet başvurusunun reddedilmesi sonrasında yetkili idarî merci olan Kamu İhale Kurulu'na başvuru yapılmadan ve Kurul'un başvuru hakkında henüz bir kararı bulunmaksızın açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğundan, 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdii gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ....

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, anılan Kanun'un 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ile 20/A maddesi uyarınca DAVA DİLEKÇESİNİN KAMU İHALE KURUMU'NA TEVDİİNE, aşağıda ayrıntısı gösterilen …-TL ilk derece yargılama gideri ile …-TL temyiz yargılama giderinin davacı şirket üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 15. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca vekâlet ücretine hükmedilmemesine,