Danıştay 13. Daire E.2018/68 K.2021/3932

Dava konusu istem: Elektrik dağıtım şirketlerinin yapmış olduğu, (…) üçüncü şahıslarca tesis edilmiş olan bedelli veya bedelsiz olarak dağıtım şirketlerince devralınan dağıtım tesislerinde elektrik dağıtım şirketlerince yapılan işletme faaliyetleri (arıza veya kaçak kullanım sebebi ile değişen sayaçlar, vb.) ile ilgili harcamaların işletme gideri olarak dikkate alınmasına ilişkin ...tarih ve ...sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının 4. maddesinin (b) fıkrası uyarınca şirketin dağıtım gelir gereksiniminin revize edilmesi istemiyle 10/12/2015 tarihinde yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için 2011-2015 2. Uygulama Döneminde dağıtım şirketleri için geçerli olan yükümlülükler doğrultusunda belirlenen gelir gereksiniminin 6446 sayılı Kanun'un getirdiği değişiklikler kapsamında revize edilip edilmeyeceğinin, davacı şirketin yaptığı harcamaların bu doğrultuda tarifeler yoluyla arttırılıp arttırılmayacağının tespitinin gerektiği, 6446 sayılı Kanun'un 9. maddesi kapsamında oluşan ya da oluşması öngörülen ilave maliyetlerin Kurul kararları çerçevesinde 2013 yılından itibaren tarifelere yansıtıldığı,

bu kapsamda 2011-2015 2. Uygulama Dönemi işletme giderleri öngörülürken söz konusu dönemde oluşması muhtemel ilave giderlerin karşılanması için %10'luk artış öngörüldüğü; öte yandan, davacı şirketin arıza veya kaçak kullanım sebebi ile değiştirdiği sayaçların gelir gereksiniminde değişiklik yapılmasının Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği'nin 34. maddesinde yer verilen koşullardan hiçbirisine uymadığı,

dolayısıyla Kurul tarafından söz konusu dönemde oluşması muhtemel ilave giderlerin karşılanması için %10'luk bir artışın öngörülmesi de dikkate alındığında, davacı şirketin arıza veya kaçak kullanım sebebi ile değiştirdiği sayaçların karşılığının ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuk ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 2. Uygulama Döneminde arıza veya kaçak kullanım sebebi ile değiştirdiği sayaç bedellerinin tarifeye yansıtılmadığı, düzenlemeye esas işletme giderlerinin ilave maliyetleri karşılamak üzere arttırılmadığı, %10 artış yapıldığı belirtilen gider unsurları arasında mevzuat değişikliklerini kapsayan, özellikle de arıza veya kaçak kullanım sebebi ile değiştirilen sayaç bedellerinin yer almadığı, 6446 sayılı Kanunda dağıtım sistemi kullanıcılarına ait kısımların dağıtım şirketlerinin işletme ve bakım sorumluluğuna dâhil edilmesinden dolayı dağıtım şebekesinin yaklaşık %30 büyüdüğü,

bu nedenle Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği'nin 34. maddesi gereğince tarifenin revize edilmesi gerektiği, arıza veya kaçak kullanım sebebi ile değiştirilen sayaç bedellerinin 2013, 2014 ve 2015 yıllarında gelir gereksinimine yansıtılmadığı, bilâkis 2013 ve 2014 yıllarında söz konusu bedellerin baz gider kabul edilerek 2016-2020 3. Uygulama Döneminde oluşması öngörülen gelir gereksiniminin belirlendiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, 6446 sayılı Kanun'un yürürlüğüyle birlikte sayaçların mülkiyetinin dağıtım şirketlerine geçmesinden dolayı arıza veya kaçak kullanım sebebi ile değiştirilen sayaç bedellerinin işletme gideri olarak dikkate alınmaya başlandığı, 5807 sayılı Kurul kararı çerçevesinde arıza veya kaçak kullanım sebebiyle yapılan sayaç değişimlerine yönelik raporlanan yatırım harcamalarının, 2016-2020 3. Uygulama Dönemine ilişkin düzenlemeye esas işletme gideri hesaplamalarında yer aldığı, davacı şirketin dağıtım gelir gereksiniminin revize edilmesi talebi mücbir sebebe veya lisans tadiline dayanmadığı gibi, söz konusu talebin kabulünü gerektirecek mevzuat değişikliğinin yapılmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İYUK'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca duruşma yapılmasına gerek görülmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden, 01/10/2015 tarih ve 5807 sayılı Kurul kararı ile, dağıtım şirketlerinin 2011-2015 2. Uygulama Dönemi içerisinde yatırım harcaması olarak raporladıkları işlerin değerlendirildiği, söz konusu değerlendirme sonucunda arıza veya kaçak kullanım sebebiyle yapılan sayaç değişimlerinin yatırım harcaması olarak raporlanmasının, tarife metodolojisine ve ikincil mevzuata uygun olmadığının tespit edildiği, bu nedenle anılan harcamaların işletme gideri olarak dikkate alınması gerektiğine karar verildiği,

bunun üzerine düzenlemeye esas işletme gideri olarak kabul edilen tutar kadar dağıtım gelir gereksiniminin revize edilmesi istemiyle 10/12/2015 tarihinde başvuruda bulunulduğu, bu başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 9. maddesinin birinci fıkrasında, dağıtım faaliyetinin, lisansı kapsamında, dağıtım şirketi tarafından lisansında belirlenen bölgede yürütüleceği, dağıtım şirketinin, lisansında belirlenen bölgede sayaçların okunması, bakımı ve işletilmesi hizmetlerinin yerine getirilmesinden sorumlu olduğu; yedinci fıkrasında, dağıtım sistemi kullanıcılarının elektrik enerjisi ölçümlerine ilişkin tesis edilen sayaçların mülkiyetinin dağıtım şirketine ait olduğu,

bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mevcut kullanıcıların mülkiyetinde olan sayaçların, işletme ve bakım hizmetleri karşılığı kullanıcılardan iz bedelle devralınacağı, uygulamaya ilişkin usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenleneceği; dokuzuncu fıkrasında, dağıtım gerilim seviyesinden bağlı tüketicilerin sayaçlarının kurulumu, işletilmesi ve bakımı ile mevcut sayaçların bir program dâhilinde mülkiyetinin devralınmasının dağıtım şirketi tarafından yapılacağı, uygulamaya ilişkin usul ve esasların Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.

5807 sayılı Kurul kararının 4. maddesinin (b) fıkrasında, elektrik dağıtım şirketlerinin yapmış olduğu, (…) üçüncü şahıslarca tesis edilmiş olan bedelli veya bedelsiz olarak dağıtım şirketlerince devralınan dağıtım tesislerinde elektrik dağıtım şirketlerince yapılan işletme faaliyetleri (arıza veya kaçak kullanım sebebi ile değişen sayaçlar, vb.) ile ilgili harcamaların işletme gideri olarak dikkate alınacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu uyuşmazlığın esası, davacı şirketin 2. Uygulama Döneminde arıza veya kaçak kullanım sebebi ile değiştirdiği sayaç bedellerinin ödenip ödenmediği hususundan kaynaklanmaktadır.

Bu kapsamda, uyuşmazlığın çözümlenebilmesini teminen Dairemizin 17/06/2021 tarihli ara kararıyla, davalı idareden, 2013, 2014 ve 2015 yıllarında ekonomik ömrü dolan sayaçların değişimi hâlinde dağıtım şirketlerinin katlandığı maliyet yatırım harcaması olarak değerlendirilirken, aynı yıllarda arıza ve kaçak nedeniyle yapılan sayaç değişimlerine yönelik harcamaların düzenlemeye esas işletme gideri olarak gelir tavanı hesaplamalarında dikkate alınmamasının gerekçelerinin.

2011-2015 2. Uygulama Dönemi tarife hesaplamalarında, dağıtım faaliyetine yönelik şirket kontrolünde olan ilave işletme giderleri için %12,09; şirket kontrolünde olmayan ilave işletme giderleri için %10 oranında oluşması muhtemel ilave giderlerin karşılanmasına ilişkin artış öngörüldüğünden, varsa hesaplama tablosuyla birlikte söz konusu oranların belirlenmesinde dikkate alınan gider unsurlarının;

şirketin 2013, 2014 ve 2015 yıllarında arıza ve kaçak nedeniyle yaptığı sayaç değişimlerine yönelik harcamaların tarifeye yansıtılıp yansıtılmadığının, yansıtılmışsa hangi dönem tarifesinde dikkate alındığının, söz konusu harcamaların ilgili dönem (2013, 2014 ve 2015 yılları) yerine sonraki dönemde (2016-2020 3. Uygulama Dönemi) tarifeye yansıtılması durumunun davacı şirket yönünden herhangi bir farklılığa sebep olup olmayacağının açıklanması istenilmiştir.

Ara kararına cevaben alınan ...tarih ve ...sayılı yazı ekinde, her bir elektrik dağıtım şirketinin düzenlemeye esas güncellenmiş işletme giderlerinin %12,09'unun şirket kontrolünde olan ilave işletme giderleri bütçesi olarak onaylandığı, %12,09'luk marj içinde 2. Uygulama Döneminde oluşabilecek giderlerin ayrı ayrı sayılmadığı, çünkü bu ilavenin 2. Uygulama Dönemi içerisinde faaliyetle ilgili olarak oluşabilecek diğer giderler dikkate alınarak öngörüldüğü, düzeltme işlemine konu edilmeyen şirket kontrolünde olan giderler için ayrıca bir açıklayıcı ifade kullanılmadığı,

dolayısıyla şirket kontrolünde olan ilave işletme gideri ile 2011-2015 2. Uygulama Döneminde öngörülemeyen ve oluşabilecek giderler için düzeltmeye tâbi olmaksızın dağıtım şirketlerine ilave gelir olarak verilen işletme gideri bütçesinin belirtildiği, arıza veya kaçak nedeniyle yapılan sayaç değişimlerinden dolayı oluşan işletme giderlerinin de şirket kontrolünde olan ilave işletme gideri için verilen %12,09'luk bütçe kapsamında değerlendirildiği, %12,09'luk marjın elektrik dağıtım faaliyeti kapsamında meydana gelebilecek olan, ancak tahdidî olarak sayılmayan işletme giderleri bakımından sonuç doğurduğu,

zira 2011-2015 2. Uygulama Döneminde işletme giderlerinde artışa sebebiyet verebilecek bazı mevzuat, piyasa yapısı, dağıtım şirketlerinin görev kapsamı gibi değişikliklerin olacağının öngörüldüğü, 5807 sayılı Kurul kararı çerçevesinde arıza veya kaçak nedeniyle yapılan sayaç değişimlerine ilişkin raporlanan yatırım harcamalarının 2016-2020 3. Uygulama Dönemine ilişkin düzenlemeye esas işletme gideri hesaplamalarında baz dönem verileri olarak dikkate alındığı,

Elektrik Piyasası Tarifeler Yönetmeliği'nin 34. maddesi kapsamında tarifeleri açıkça etkileyebilecek bir değişiklik olmadığı değerlendirildiğinden anılan harcamalar gerekçe gösterilerek 2011-2015 2. Uygulama Dönemi işletme giderlerinin revize edilmediği, 2016-2020 3. Uygulama Döneminde bu giderlerin tarifeler ile karşılandığı, söz konusu uygulamanın tüm dağıtım şirketleri için aynı şekilde yapıldığı belirtilmiştir.

Davacı şirketin 2. Uygulama Dönemi tarifesi 28/12/2010 tarih ve 2993/1 sayılı Kurul kararıyla belirlenmiştir. Tarifenin hesaplanmasında dikkate alınan ilave işletme giderleri, 2007-2009 döneminde oluşmayan, ancak 2. Uygulama Döneminde oluşması beklenen giderler baz alınarak hesaplanan işletme giderleridir. Söz konusu işletme giderleri, şirket kontrolünde olan ilave işletme giderleri (dağıtım şirketlerinin performansına bağlı) ve şirket kontrolünde olmayan ilave işletme giderleri (dağıtım şirketlerinin performansına bağlı olmayan) olarak sınıflandırılmıştır. Şirket kontrolünde olan ilave işletme giderleri, ilgili yıldaki güncellenmiş işletme giderlerine dağıtım faaliyeti için %12,09 eklenerek hesaplanmıştır.

Ancak, şirketin 2. Uygulama Dönemi tarifesinde yer alan %12,09'luk marjın dağıtım faaliyeti kapsamında hangi maliyetler için öngörüldüğü açıkça belirlenmemiştir. Bu nedenle, %12,09'luk ilave marjın 2. Uygulama Döneminde oluşabilecek ve tarifenin diğer kısımlarından karşılanmayan işletme giderlerine yönelik olduğunun kabulü gerekmektedir. Aksi durumun kabulü hâlinde, tarifenin uygulandığı 5 yıllık dönemde oluşması muhtemel işletme giderleri için tarife revizyonuna gidilmesi gerekir ki, revizyon nedeniyle ortaya çıkan maliyetin tüketicilere yansıtılması söz konusu olacaktır.

Bu durumda, 2011-2015 2. Uygulama Dönemindeki %12,09'luk marj ile 2013-2015 yılları arasında arıza veya kaçak kullanım sebebi ile değişen sayaçların maliyeti karşılandığı gibi, baz dönem olan 2013-2014 yıllarına ilişkin arıza veya kaçak kullanım sebebi ile değişen sayaçların maliyetinin 2016-2020 3. Uygulama Dönemi hesaplamalarında göz önünde bulundurulduğu anlaşılmaktadır.

Her ne kadar davacı şirket tarafından, arıza nedeni veya kaçak kullanım sebebi ile değişen sayaçların maliyetinin tarife yoluyla ödenmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, 30/03/2013 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun yürürlük tarihi sonrası oluşabilecek arıza veya kaçak nedeniyle yapılan sayaç değişimlerine ilişkin maliyetlerin %12,09'luk marj ile dengelendiği, bu nedenle anılan maliyetlerin tarife revizyonunu gerektirecek mahiyette olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Zira, 6446 sayılı Kanun'un amacı ile dağıtım şirketlerinin gelir gereksinimleri arasındaki mâkul dengenin, 2. Uygulama Döneminde dağıtım şirketleri kontrolünde olan %12,09 ilave işletme gideri öngörülmesiyle kurulmaya çalışıldığı anlaşıldığından, söz konusu marjın arıza veya kaçak kullanım sebebi ile değiştirilen sayaç bedellerini içermediği değerlendirilemez.

Bu itibarla, davacı şirketin arıza veya kaçak kullanım sebebi ile değiştirdiği sayaçlara ilişkin maliyetin %12,09'luk dağıtım şirketlerinin kontrolünde olan ilave işletme giderleri kapsamında yer aldığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden, 01/10/2015 tarih ve 5807 sayılı Kurul kararı ile, dağıtım şirketlerinin 2011-2015 2. Uygulama Dönemi içerisinde yatırım harcaması olarak raporladıkları işlerin değerlendirildiği, söz konusu değerlendirme sonucunda arıza veya kaçak kullanım sebebiyle yapılan sayaç değişimlerinin yatırım harcaması olarak raporlanmasının, tarife metodolojisine ve ikincil mevzuata uygun olmadığının tespit edildiği, bu nedenle anılan harcamaların işletme gideri olarak dikkate alınması gerektiğine karar verildiği,

bunun üzerine düzenlemeye esas işletme gideri olarak kabul edilen tutar kadar dağıtım gelir gereksiniminin revize edilmesi istemiyle 10/12/2015 tarihinde başvuruda bulunulduğu, bu başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

30/03/2013 tarih ve 28603 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun 9. maddesinin yedinci fıkrasında, bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla mevcut kullanıcıların mülkiyetinde olan sayaçların, işletme ve bakım hizmetleri karşılığı kullanıcılardan iz bedelle devralınacağı kurala bağlanmıştır.

Bu çerçevede, uyuşmazlığın esası, davacı şirketin 2. Uygulama Döneminde arıza veya kaçak kullanım sebebi ile değiştirdiği sayaç bedellerinin ödenip ödenmediği hususundan kaynaklanmaktadır.

Davacı şirketin 2. Uygulama Dönemi tarifesi 28/12/2010 tarihinde onaylanmış olup, bu tarih itibarıyla henüz 6446 sayılı Kanun yürürlüğe girmediği gibi, sayaçların mülkiyeti de tüketicilere aittir. Şirketin 2010 yılında onaylanan tarifesinde öngörülen %12,09 ilave işletme gideri içerisinde arıza veya kaçak kullanım sebebi ile değiştirilen sayaç bedellerinin de olduğu varsayımıyla hareket edilerek, tarifenin onaylandığı tarihte olmayan bir maliyete şirket tarafından katlanıldığı görülmektedir. Ancak, şirketin tarifesini açıkça etkileyen mevzuat değişikliğinin tarifenin onaylandığı 2010 yılından bilinebilmesi ve söz konusu değişikliğin tarifede dikkate alınabilmesi hukukî öngörülebilirlik ilkesiyle açıklanamaz.

Kaldı ki, ekonomik ömrünün dolması nedeniyle değiştirilen sayaç bedelleri dağıtım şirketlerinin tarifesinde dikkate alınırken, arıza nedeni veya kaçak kullanım sebebi ile değiştirilen sayaç bedellerinin %12,09 ilave işletme gideri içerisinde kabul edilmesi tarife mantığıyla bağdaşmamaktadır. Yine, davalı idarenin ara kararı cevabında, arıza nedeni veya kaçak kullanım sebebi ile değiştirilen sayaç bedellerinin ödenip ödenmediği hususu açıkça ortaya konulamamıştır.

Diğer taraftan, dağıtım faaliyeti için verilen %12,09'luk ilave işletme giderinin hangi maliyet unsurlarını içerdiği bilinmemekle birlikte, tarifenin uygulandığı 5 yıllık dönemde oluşması muhtemel bütün işletme giderlerinin söz konusu marj oranı içerisinde değerlendirilmesi de, haklı sebeplerle tarife revizyonunun gerektiği durumlarda bu yöndeki taleplerin reddedilmesine neden olacaktır. Oysaki, kamu hizmeti niteliğindeki dağıtım faaliyetinin yürütülebilmesi sürdürülebilir bir gelir gereksinimine bağlıdır.

Hâl böyle iken, %12,09'luk marjın içinde 2. Uygulama Döneminde oluşabilecek giderlerin ayrı ayrı sayılmadığı, çünkü bu ilave marjın 2. Uygulama Dönemi içerisinde faaliyetle ilgili olarak oluşabilecek diğer giderler de dikkate alınarak öngörüldüğünden bahisle, şirketin gelir gereksiniminin revize edilmemesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davacı şirketin arıza veya kaçak kullanım sebebi ile değiştirdiği sayaçlara ilişkin maliyetlerin %12,09'luk dağıtım şirketlerinin kontrolünde olan ilave işletme giderleri kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin kabul edilerek temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.