Danıştay 13. Daire E.2018/71 K.2020/1162

Dava konusu istem: Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu Hurda İşletmesi Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (g) bendi kapsamında açık ihale usulü ile 13/12/2010 tarihinde gerçekleştirilen "L Grubu Hurda Malzeme Nakliye Hizmet Alımı" ihalesinin yüklenicisi olan davacı şirketin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca 2 (iki) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 17/02/2012 tarih ve 28207 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce Dairemizin 06/02/2017 tarih ve E:2016/3878, K:2017/283 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda, Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu Hurda İşletmesi Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (g) bendi kapsamında açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "L Grubu Hurda Malzeme Nakliye Hizmet Alımı" ihalesinin davacı şirket üzerinde kaldığı ve 26/01/2011 tarihinde sözleşmenin imzalandığı,

daha sonra sözleşmenin ifası sırasında davacı şirket çalışanı tarafından gerçekleştirilen eylemin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin (c) bendinde yer alan, "Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak" şeklindeki yasak fiil ve davranış niteliğinde olduğu değerlendirilmek suretiyle davacı şirketin 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca 2 (iki) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği;

bu durumda, şirketin tüzel kişilik olarak bizzat işlem ve eylemde bulunduğundan söz edilemeyecek olup, bu işlem ve eylemlerin şirket adına duruma göre ortakları veya temsile yetkili kişileri ile istihdam ettiği personeli tarafından gerçekleştirilmesi nedeniyle şirketin istihdam ettiği personelin şirket adına yürüttüğü işlerden doğan cezai ve tazmini sorumluluğu esas olduğundan, bu sorumluluk kapsamında davacı şirketin istihdam ettiği vinç operatörü tarafından yapılan hırsızlık eylemi hakkında.

Asliye Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla fiilinin sübut bulduğu gerekçesiyle hırsızlık suçu nedeniyle hapis cezası verildiği dikkate alındığında davacı şirketin 2 yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Her ne kadar davacı şirket tarafından, iddianamede suç tarihinin 15/11/2011 olarak gösterildiği, vinç operatörünün ise 10/11/2011 tarihinde işten çıkarıldığı bu nedenle suç tarihi itibarıyla şirketle ilişkisinin bulunmadığı iddia edilmekte ise de, vinç operatörünün hırsızlık eylemini, yapılan ihale nedeniyle Hava İkmal Komutanlığı hurdalığından alınan nakliye işi nedeniyle 15/11/2011 tarihinden önce 4 farklı zamanda yaptığı açık olup, davacının bu iddiası geçerli görülmemiştir.

Davacı şirket tarafından Kamu İhale Kanunu Genel Tebliği'nin 28. maddesi uyarınca 45 günlük sürede yasaklama kararı verilmediği iddia edilmişse de, Makine ve Kimya Endüstrisi Kurumu Hurda İşletmesi Müdürlüğü'nün davalı Bakanlığa 17/01/2012 tarihinde bildirimde bulunduğu ve bildirimden itibaren 45 günlük süre içerisinde yasaklama kararı verildiği dikkate alındığında davacının bu iddiası da geçerli görülmemiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, istisna ihalesi kapsamında yapılan sözleşmenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamı dışında olduğu, 4735 sayılı Kanun hükümleri uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu, ihalelerden yasaklama kararına gerekçe gösterilen hırsızlık fiilinin,.

Asliye Ceza Mahkemesi’nin kararında belirtildiği üzere 15/11/2011 tarihinde gerçekleştiği, hırsızlık faili şahsın ise 10/11/2011 tarihinde işten ayrıldığı, hırsızlık fiilinin birden fazla tarihte işlendiği, failin işten ayrılmadan önce de hırsızlık fiilini işlediği iddialarının asılsız olduğu, bu konuda hiçbir delilin bulunmadığı, hırsızlık eyleminin 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 26. maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlar kapsamına girmediği, hırsızlık failinin suçu işlediği tarihte şirketlerinin işçisi olduğu kabul edilse bile, çalınan emtianın şirketlerine teslim edilmediği,

sorumluluğun teslimle başlayacağı, şirketin sorumluluğunun başlamadığı, suça konu emtianın ihaleyle taşınacak mallardan olmadığı gibi sözleşmenin tarafı davalı idareye de ait olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından,. Asliye Ceza Mahkemesi'nce hırsızlık suçu sabit bulunarak …. isimli şahsın mahkumiyetine karar verildiği, hırsızlık suçunun Hurda İşletme Müdürlüğü tarafından ...ili,.

Hava İkmal Merkezi Komutanlığı'ndan alınan hurdaların davacı tarafından yüklenmesi yani nakliye işinin ifası aşamasında eşyanın taşıyıcıya teslimi sırasında gerçekleştiği, Hurda Nakliye Sözleşmesi'nin eki Teknik Şartname'nin 3. maddesi uyarınca malzemenin yüklenmesi ve taşınması işinin davacı şirkete ait olduğu, satılan malzemelerin hurda olduğu suçüstü tutanakları ve sanık beyanı ile de sabit olduğu, çalınan malların uçak hurdası olup özel malzeme olduğu, İdari Şartname'nin 25.1. maddesi uyarınca, ihalede vinç, kamyon gibi ekipman ile işçi temininin sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.