Danıştay 13. Daire E.2018/977 K.2019/1748

Dava konusu istem: ... İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'nce 11/05/2017 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "... İmam Hatip Ortaokuluna Donatım Malzemesi Alımı" ihalesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca iptaline ilişkin 06/06/2017 tarih ve ... sayılı ... Kaymakamlığı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; ihalenin davacının uhdesinde kaldığı ve ... Kaymakamlığı tarafından 11/05/2017 tarihinde onaylandığı, 16/05/2017 tarihli yazı ile ... İlçe Olağanüstü Hal Bürosu'ndan davacının bir terör örgütü ile bağlantısının olup olmadığının sorulduğu, 30/05/2017 tarihli cevap yazısında, yapılan araştırmada terör örgütü ile iltisaklı olan ve 667 sayılı KHK ile faaliyetine son verilen ...

Aktif Sanayici ve İş Adamları Derneği'ne davacının üye olduğunun bildirildiği, bu nedenle ... Kaymakamlığı'nın 06/06/2017 tarih ve ... sayılı kararı ile davaya konu ihalenin iptal edildiği, ... Aktif Sanayici ve İş Adamları Derneği'nin, milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen ...

Terör Örgütüne (.../...) aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlendiği gerekçesiyle 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 2. maddesi ile kapatıldığı ve davacının da bu derneğe üye olduğunun taraflarca da kabul edildiği ve sabit olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi gereğince terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu bildirilen kişilerin ihalelere katılamayacağı ve bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa ihalenin iptal edileceğinin açık olduğu,

bu nedenle davacının üzerine bırakılan ihalenin iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihaleye katılmaktan yasaklı olmadıkları, kapatılan bir derneğe üyeliğinin ihaleye girmeye engel teşkil etmediği, dernek aidatlarının yöneticiler tarafından ödenmiş gibi gösterildiği, terör örgütüyle irtibat ya da iltisaklarının olmadığı, haklarında herhangi bir soruşturma ya da dava olmadığı, bu uygulamanın Anayasa'da yer alan çalışma hakkı ve masumiyet karinesine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'nce pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "... İmam Hatip Ortaokuluna Donatım Malzemesi Alımı" ihalesinin davacı üzerinde bırakıldığı, 16/05/2017 tarihli yazı ile ... İlçe Olağanüstü Hal Bürosu'ndan davacının bir terör örgütü ile bağlantısının olup olmadığının sorulduğu, gelen 30/05/2017 tarihli cevap yazısında davacı hakkında yapılan araştırmada terör örgütü ile iltisaklı olan ve 667 sayılı KHK ile faaliyetine son verilen ... Aktif Sanayici ve İş Adamları Derneği'ne üye olduğunun bildirildiği, bu nedenle ... Kaymakamlığı'nın 06/06/2017 tarih ve ... sayılı kararı ile ihalenin iptal edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:".

22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) 30. maddesiyle birinci fıkraya eklenen (g) bendinde, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler"; dördüncü fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.

Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir."; beşinci fıkrasında, "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir." kuralı yer almıştır.

Bilâhare, Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi, 23/01/2017 tarihli ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler" şeklinde değiştirilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu işlem, ... Kaymakamlığı İlçe Olağanüstü Hal Bürosu'nun 30/05/2017 tarih ve 24953926-530-E.1856 sayılı yazısında belirtilen davacıya ilişkin yapılan tespit üzerine tesis edilmiştir. Söz konusu yazıda, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında sorgulanan davacının, 667 sayılı KHK ile faaliyetine son verilen ... Aktif Sanayici ve İş Adamları Derneği'ne üye olduğunun tespit edildiğinin bildirildiği, bunun üzerine davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümlenmesi için gerekli görüldüğünden, Dairemizin 03/12/2018 tarihli ara kararı ile ... Valiliği'nden. Davacı ...'nın, İl Dernekler Müdürlüğü'nün 23/05/2017 tarih ve 5972 sayılı yazısından, terör örgütleri ile iltisaklı olan ve 667 sayılı KHK ile faaliyetine son verilen "...

Aktif Sanayici ve İş Adamları Derneği"ne üyeliğinin bulunduğunun anlaşıldığı, davacının anılan derneğe hangi tarihte üye olduğu, dernek kapatıldığı sırada üyeliğinin devam edip etmediği, söz konusu derneğin yönetim ve organizasyon işlerinde görev üstlenip üstlenmediği, derneğe aidat yatırıp yatırmadığını ve dernek ile ilişkisini gösteren tüm bilgi ve belgeler istenilmiş, ... Valiliği tarafından verilen 17/01/2019 tarih ve 85514762-703.06-E.799 sayılı cevapta; davacının ...

Aktif Sanayici ve İş Adamları Derneği'ne 30/01/2012 tarihinde üye olduğu, 2013, 2014 ve 2015 üye aidatlarını ödediği, dernek yönetiminde görev almadığı bildirilmiş, Dairemizin 14/03/2019 tarihli ara kararı ile bu defa ... Cumhuriyet Başsavcılığı'ndan; davacı ... hakkında .../... terör örgütüne iltisaklı veya irtibatlı olduğu gerekçesiyle adlî soruşturma yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise soruşturma sürecine ilişkin tüm bilgi ve belgeler istenilmiş, ...

Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından verilen 24/04/2019 tarih ve 2019/432 MUH sayılı cevapta, "Uyap kayıtlarında 24/04/2019 tarihi itibarıyla yapılan sorgulamada ... için .../... kapsamında yürütülmekte olan herhangi bir soruşturma kaydına rastlanılmadığı" bildirilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler" ifadesi uyarınca haklarında araştırma yapılan gerçek ve tüzel kişilerin, terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatı bulunduğunun, hukukî denetime elverişli güncel bilgi ve belgelerle ortaya konulması gerektiği kuşkusuzdur.

Dairemizin ara kararlarına verilen cevaplardan, davacı hakkında, .../... terör örgütüyle veya diğer terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatının bulunduğuna dair herhangi bir yakalama, gözaltı, soruşturma veya bu hususta açılmış dava bilgisine yer verilmediği, hakkında dernek üyeliği dışında terör örgütüyle iltisakını ya da irtibatını ortaya koyan bir bilgi ve belgenin de dosyaya sunulmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacının ihale dışı bırakılarak ihalenin iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.