Danıştay 13. Daire E.2019/1693 K.2022/3451

Genel Müdürlüğü VEKİLİ : Av. …

2. (DAVACI) : … Petrol Ürünleri Gıda ve Maden Sanayi Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: TRT Çukurova Müdürlüğü'nce 20/12/2016 tarihinde gerçekleştirilen "Kalorifer Yakıt Alımı" ihalesi uhdesinde kalan davacı ile imzalanan 11/01/2017 tarihli sözleşmenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca feshedilerek kesin teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce Dairemizin … tarih ve E:…, K:… sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda;

Dava konusu işlemin, davacı şirket ile davalı idare arasında imzalanan ihale sözleşmesinin feshine ilişkin kısmının incelenmesinden;

Davacı şirketin ortağı ve yetkilisi olan N.B. isimli şahıs hakkında Konya ve Hatay Emniyet Müdürlüklerince THKP/C-Acilciler örgütüne üye olma suçundan işlem yapıldığı, ayrıca aynı şahıs hakkında Ankara Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünce "Devletin Arşı Ulusal Şahsiyetine Karşı Cürümler" (THKP/C) suçundan işlem yapıldığı ve.

Mahkemesi'nin E:…, K:… sayılı kararı ile şahsın, 11 yıl 8 ay hapis ve müebbeten kamu hizmetinden men cezası aldığı görüldüğünden, ortağı ve temsilcisi olan şahıs hakkında terör örgütüne üye olma ve bu kapsamda işlenilen suçlar bakımından yapılan işlemler dikkate alındığında, davacı tüzel kişinin THKP/C-Acilciler örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemin, davacı şirket ile imzalanan 11/01/2017 tarihli ihale sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Dava konusu işlemin, davacı şirket tarafından yatırılan kesin teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin kısmının incelenmesinden;

Davacı tüzel kişinin THKP/C-Acilciler örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olduğunun Trabzon İl Emniyet Müdürlüğünce (dava konusu ihalenin yapılmasından ve ihale sözleşmesinin imzalanmasından sonra) bildirilmesi üzerine, 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında ihalenin iptal edilerek sözleşmenin feshedildiği, ancak, anılan maddeye 678 sayılı KHK ile eklenen beşinci fıkradaki düzenleme uyarınca kesin teminatın gelir kaydedilemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu işlemin kesin teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin, kesin teminatın gelir kaydına ilişkin kısmının iptaline, ihale sözleşmesinin feshine ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, şirketin temsilcisinin terör örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olduğu hususunun somut belgelerle ortaya konulmadığı, 30 yıl önce verilen mahkumiyet kararının terör örgütü ile devam etmekte olan bir iltisak veya irtibat durumunu göstermeyeceği, anılan şahsın adli sicil kaydının silindiği ve ihale tarihi itibarıyla sabıka kaydının bulunmadığı ileri sürülmektedir.

Davalı idare tarafından, davacı şirket yetkilisi N.B.'nin THKP/C-Acilciler örgütüne dahil olarak bu örgüt adına faaliyette bulunduğu ve anayasal düzeni silah zoruyla yıkarak yerine marksist-lenist bir düzen kurmak suçundan 1983 yılında mahkumiyetine karar verildiği ve müebbeten kamu hizmetlerinden men cezası aldığı, şartlı salıverme yasasından faydalanarak tahliye edildiği, davacı şirketin 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında olduğunun tespit edilmesi üzerine tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş; davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davalının temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının dava konusu işlemin iptaline yönelik kısmının onanmasına; davacının temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına ve işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

TRT Çukurova Müdürlüğü'nce 20/12/2016 tarihinde gerçekleştirilen "Kalorifer Yakıt Alımı" ihalesi uhdesinde kalan davacı ile 11/01/2017 tarihinde sözleşme imzalanmış, hakkında yapılan güvenlik soruşturması sonucunda davacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin (g) bendi uyarınca terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler kapsamında yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle … tarih ve … sayılı işlemle davacı ile imzalanan sözleşme feshedilerek kesin teminatı gelir kaydedilmiş; anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş.

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:".

22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle 1. fıkraya eklenen (g) bendinde, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler.".

4. fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.". 5. fıkrasında, "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir." kuralı yer almıştır.

Bilâhare, Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi, 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiş,

7071 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 29. maddesiyle kabul edilen söz konusu kural 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinde, yüklenicinin ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi hâlinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedilip hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyize konu Mahkeme kararının, davacının kesin teminatının gelir kaydedilmesi yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

Mahkeme kararının, davacı ile imzalanan sözleşmenin feshedilmesi yönünden davanın reddine ilişkin kısmına gelince;

Dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinin, 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin dayanağı olan kural Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiğinden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.