Danıştay 13. Daire E.2019/1901 K.2023/4019

... VEKİLLERİ : Av. ... Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının (2) numaralı bendinin, bahse konu (2) numaralı bendine istinaden düzenlenen idari para cezası kararının ve ekindeki tahakkuk fişinin ve davacı şirketin anılan karar hakkında ... tarih ve ... sayılı yazısı ile davalı idareye yaptığı başvurunun bahse konu Kurul kararının (2) numaralı bendi yönünden zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararda.

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve ilgili Yönetmelikler uyarınca verilen idari para cezalarının miktarları dikkate alındığında, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) 46. maddesi ile getirilen "uyarı mekanizması"nın, işletmecinin daha dikkatli ve özenli çalışmasının sağlanmasına yönelik olduğu ve bu hâliyle de 5809 sayılı Kanun'da sayılmayan ancak idari para cezasının verilmesinden önce tüketilmesi gereken bir usulü bildirim niteliğinde olduğu anlaşıldığından,

davacı şirketin uyarılması gerekirken, doğrudan idari para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; ... Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararının, Dairemizin 11/06/2018 tarih ve E:2018/1305, K:2018/2031 sayılı kararıyla "Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile kanuna aykırı olarak getirilen 'uyarı' müessesesinin hukukî dayanağı bulunmadığından, 5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idarî para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlâl ya da fiile,

idarenin, kanunda sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine kanunda belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisi bulunmadığı" gerekçesiyle bozulması üzerine bozma kararına uyularak.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile kanuna aykırı olarak getirilen "uyarı" müessesesinin hukukî dayanağı bulunmadığından, 5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idari para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlâl ya da fiile, idarenin, kanunda sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine kanunda belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisinin bulunmadığı; uyuşmazlığın işin esasına ilişkin kısmına gelince, davacı şirket hakkında, davalı idare tarafından talep edilen bilgilerin iletilmesi,

kişisel verilerin işlenmesinde ilgili mevzuat hükümlerine uygun hareket edilip edilmediği, hedefli mesaj, akıllı reklam şeklindeki hizmetlerin ilgili mevzuat düzenlemelerine uygun sunulup sunulmadığı hususlarında yapılan inceleme neticesinde, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının (2) numaralı bendi ile,

davacı şirket hakkında Nisan 2011-Mart 2014 arasını kapsayan dönemde abonelik sözleşmesi kanalıyla veri işleme izni alındığını belirtilen hatlar arasından seçilen örnek numaraların %18'inde abonelerin esasen veri işleme izni vermediği ve Ekim 2013-Ocak 2014 arasını kapsayan dönemde 114.026 abonenin veri işleme izninin, taahhütname kanalıyla abonelik sözleşmelerinde yer almayan formata aykırı olarak elde edildiği tespit edildiğinden bahisle 2013 yılındaki net satışların %0.01'i (onbinde bir) oranında idari para cezası uygulanmasına karar verildiği;

dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacı şirket nezdinde yapılan denetimde abonelik sözleşmelerinde, abonelerin kişisel verilerinin tamamen veya kısmen otomatik ya da herhangi bir veri kayıt sisteminin parçası olmak kaydıyla muhafaza edileceği, açıklanacağı ve aktarılacağına dair aboneleri açıkça bilgilendirilmek suretiyle abonelerin rızasının alınmasına yönelik bir tercih kutucuğuna yer verilmediği, söz konusu durumun abonelik sözleşmesinin taahhüt düzenlemelerinde yer verilmesi karşısında abonelere ait kişisel verilerin açık rıza olmaksızın işlendiği hususunun tespit edildiği,

bu hâliyle davacı şirketin tüketici haklarına ilişkin düzenlemelere uymadığı, tüketici hak ve menfaatlerine aykırı olarak gerçekleştirdiği tespit edilen fiilin niteliği ve tüketicilerin uğradığı zararlar göz önüne alındığında dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Bölge İdare Mahkemesi'nce dava konusu işlemlere yönelik iddialarının göz ardı edildiği, iddialarının kararda karşılanmadığı, dava konusu kurul kararının suç ve cezaların kanuniliği, hukuki güvenlik ve idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkelerine aykırılık teşkil ettiği, mevzuata aykırı bir eyleminin bulunmadığı, fahiş ve orantısız bir para cezası uygulandığı, mevzuatta abonelerin veri işleme izinlerinin taahhütname kanalı ile alınması durumunda izlenecek usule ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı, denetime konu kampanya taahhütnamelerinde abonelere açık ve anlaşılır şekilde bilgi verildiği,

davalı idarenin onay verdiği izin formatı incelendiğinde, müvekkil şirketin taahhütnamelerinde yer alan izin formatı ile arasında gözetilen amacı ortadan kaldıracak nitelikte bir farklılık bulunmadığı, davalı idarece onaylanan formatta abone kişisel verilerinin paylaşılmasına izin verdiği takdirde ilgili kutucuğu işaretliyorken, şirket formatında izin vermediği takdirde kutucuğu işaretlediği, idari para cezasının dayanağı Yönetmeliğin 12. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin 7 numaralı alt bendinin şirket aleyhine yaptırım uygulama yetkisi vermediği,

zira formata aykırı olarak elde edildiği iddia edilen 114.026 adet iznin abonelik sözleşmesiyle değil taahhütname kanalıyla alındığı, mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'te dava konusu Kurul kararında idari para cezasına konu olan eylemlerin herhangi bir idari yaptırıma konu edilmediği, basiretli bir tacir olan şirketin kendisine isnat edilen fiil bakımından ne kast ne de taksir olarak değerlendirilebilecek iradi bir hareketinin bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Bölge İdare Mahkemesi'nce tarafların ileri sürdükleri iddiaları karşılar nitelikte gerekçeli bir karar oluşturulduğu, davacı şirketin abonelik sözleşmelerinin onaylanma sürecinde, Kurum veri işleme iznine ilişkin olarak yazılı şekil şartı getirdiği, buna göre veri işleme izin metninin “... izin vermiyorum” şeklinde değil, “... izin veriyorum” şeklinde kurgulanması ve bu metnin yanında yer alacak bir kutucuğu işaretleyenlerin veri işleme izni vermiş sayılacağı kabul edilecek şekilde düzenlenmesi hususuna karar verildiği,

kurumsal kampanya taahhütnamesinin 28. maddesi ile bu taahhütnamenin esasen abonelik sözleşmesinin bir tamamlayıcısı olduğunun belirtildiği, Kurumca abonelik sözleşmelerinde yer alacağı belirlenen ve özel bir şekil belirtilen bir hususun taahhütnamede açıkça tam tersi bir biçimde işlem yapılarak etkisiz kılınmaya çalışılmasının kabul edilemez olduğu ve Kurum düzenlemesinin yok sayılması anlamına geldiği, Kurum tarafından işletmeciye bildirilen ifadeden farklı olarak “izin vermek” için değil, “izin vermemek” için abonenin ayrı bir aksiyonunu gerektirdiği,

böylece veri işlenmesi için rıza verme niyeti olmasa dahi bazı aboneler sadece burada yer alan kutucuğu işaretlememeleri sebebiyle izin vermiş sayıldığı, mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelikte ihlâle konu eylemin karşılığının bulunduğu, dava konusu idari para cezasının Yönetmeliğin 44. maddesinde yer alan kriterler doğrultusunda tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge İdare Mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Anılan Kanun'un 50. maddesinin 4. fıkrasında, "Danıştayın bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesi, bozma kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılır." hükmü bulunmaktadır. Aktarılan kurallar göz önünde bulundurulduğunda, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri, Dairemizin bozma kararındaki esaslara uyularak verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.