Danıştay 13. Daire E.2019/2234 K.2019/2681

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet ve şekil yönünden reddine dair ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ... Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nce 12/02/2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "...

Enerji, Havalandırma, Tünel ve Yaklaşımları Aydınlatılma, Haberleşme, Yangın, Telekontrol, Trafik Kontrol, SCADA ve Diğer Kontrol Sistemlerine İlişkin Elektrik ve Elektromekanik İşi" ihalesine 8 istekli tarafından teklif verildiği, bu istekliler arasında davacının da yer aldığı, yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları sonucunda davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurul tarafından, davacının teklifi değerlendirme dışı bırakıldığı için başvuru ehliyetinin olmadığı,

ayrıca, başvuruda bulunurken dilekçeye eklediği vekâletnamenin şekil yönünden eksik olduğundan bahisle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği ve bunun üzerine bakılan davanın açıldığı;

Davacı şirketin, ihaleye katılıp teklif mektubu sunduğu, istekli konumunda olduğu, ihalenin üzerinde kaldığı, daha sonra alınan kararla teklifinin değerlendirme dışı bırakılmış olmasının ihale ile arasındaki menfaat ilgisinin kesilmesi sonucunu doğurmayacağı, dolayısıyla bu hususta hukuki menfaatinin ve başvuru ehliyetinin bulunduğu dikkate alındığında, davacının itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk görülmediği;

Davacı şirket yetkilisinin kuruma sunduğu vekâletnamenin şekil yönünden eksik olduğu gerekçesi incelendiğinde; itirazen şikâyet başvurusunda bulunan tarafın yetkili olduğuna ilişkin belgeleri, imza sirkülerinin aslı veya yetkili merciler tarafından onaylı örneklerini başvuru belgesine eklemesi gerektiği, tespit edilen eksikliklerin son başvuru günü mesai bitimine kadar giderilmesinin mümkün olduğu,

başvurular üzerine Kurum tarafından yapılan inceleme neticesinde başvurunun belirlenen usullere göre yapılmadığının tespit edilmesi durumunda başvurunun reddine karar verileceği, davacı şirket yetkilisi tarafından itirazen şikâyet başvurusuna eklenen ...

Noterliğinde tasdik edilen 27/06/2018 tarih ve ... yevmiye no.lu vekâletnamenin özel yetki içeren ve şirketi temsile yetkili ... ve diğer kişileri 01/01/2022 tarihine kadar yetkili kılan süreli vekâletname olduğu, verilen yetkiler içerisinde "Kamu İhale Kurulu"nda iş ve işlem yapma yetkisinin bulunmadığı, vekâletnamede belirtilen kişilerin, yalnızca Karayolları Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü-...

İdaresi nezdinde işlem yapmak ile sınırlı olarak yetkilendirildikleri, davacı şirket yetkilisi tarafından yapılan başvuruya ekli vekâletnamede 'na başvuruda bulunmaya yetkilendirilmediği görüldüğünden, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun yetkili kişi tarafından yapılmadığı gerekçesiyle usul yönünden reddedilmesinde mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, başvurunun şekil yönünden reddine ilişkin kısım açısından davanın reddine, ehliyet yönünden redde ilişkin kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN TARAFLARIN İDDİALARI

Davacı tarafından, vekâletnamede proje ile ilgili her türlü işlemi yapmaya yetkili kılındığının belirtildiği, bu yetkinin çok geniş olduğu, itirazen şikâyet başvurusunu da kapsadığı buna rağmen 'nun dar yorumla Kurum'a itirazen şikâyette bulunmanın açıkça yazılmasını aradığı, kabul anlamına gelmemekle birlikte eğer bu durum bir şekil eksikliği oluşturuyorsa o zaman bunun internet sitesinde yayınlanmasının gerektiği ve eksikliğin tamamlanabilir bir eksiklik olduğu, başvurunun şekil yönünden reddine dair işlemin hukuka uygun olmadığı ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından, davacının teklifi değerlendirme dışı bırakıldığı için başvuru ehliyetinin olmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir. Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...NIN DÜŞÜNCESİ

Davacının temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının bozulması, davalı idarenin temyiz isteminin ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü ... Bölge Müdürlüğü'nce 12/02/2018 tarihinde açık ihale usulü ile "... ünelinin Enerji, Havalandırma, Tünel ve Yaklaşımları Aydınlatılma, Haberleşme, Yangın, Telekontrol, Trafik Kontrol, SCADA ve Diğer Kontrol Sistemlerine İlişkin Elektrik ve Elektromekanik İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, 8 istekli tarafından ihaleye teklif verilmiştir.

İhale komisyonunca tekliflerin alınmasından sonra Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.1. maddesi uyarınca teklifi ilk oturumda geçerli kabul edilen 8 isteklinin teklif fiyatları ile ihaleye ait yaklaşık maliyet tutarı esas alınarak sınır değer 52.374.315,60-TL olarak belirlenmiş, teklifi bu tutarın altında kalan iki istekliden (biri davacı şirket) aşırı düşük teklif açıklamaları istenmiş, idarece her iki aşırı düşük teklif açıklaması da uygun bulunarak davacı şirket ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, diğer istekli ... Taahhüt Elekt. San. ve Tic. Ltd. Şti. ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

İkinci en avantajlı teklif sahibi tarafından 19/04/2018 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 03/05/2018 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, 31/05/2018 tarih ve ... sayılı karar ile başvurunun reddine karar verilmiş, bu işleme karşı ... İdare Mahkemesi'nde E: ... sayılı dosyaya kayden açılan davada, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ve Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 13/02/2019 tarih ve E:2018/4067, K:2019/386 sayılı kararı ile onanan Mahkeme kararı kesinleşmiştir.

Söz konusu bu yargı kararını uygulamak için 28/11/2018 tarih ve ... sayılı Kurul kararı alınmış, ihale komisyonunun 25/12/2018 tarihli kararıyla davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılmış, bunun üzerine davacı şirket tarafından 07/01/2019 tarihinde yapılan şikâyet başvurusunun 08/01/2019 tarihinde reddedilmesinden sonra 'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

İtirazen şikâyet başvurusunun, davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakıldığı için ehliyetli olmadığı ve ekli vekâletnamede " nezdinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunma yetkisinin bulunmadığı" gerekçeleri ile ehliyet ve şekil yönünden reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere Yönelik Başvurular ve İnceleme" başlıklı ikinci bölümünün "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı değişik 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(...)

İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.

(...)

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(...)

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

(...)

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması.....hâllerinde başvurunun reddine, karar verilir..." kuralı yer almıştır.

03/01/2009 tarih ve 27099 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin, "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinde, "(1) Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı ve adresi ile faks numarası.

(...)

(5) İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, idareye verilen şikâyet dilekçesinin bir örneği varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hâllerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur. (...);

"Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler" başlıklı 16. maddesinde,

"(1) Başvurular öncelikle; a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, b) Başvuru ehliyeti, c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ... yönlerinden sırasıyla incelenir.

(...)

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi hâlinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir." kuralına yer verilmiştir.

28/01/2009 tarih ve 27124 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin "İtirazen şikâyet başvurularında aranacak şekil unsurları" başlıklı 11. maddesinin 7. fıkrasında, "Başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8. ve 16. maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması hâlinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanır.";

"Ön inceleme konuları bakımından yapılacak inceleme" başlıklı 13. maddesinde, ise "(1) Kanun'un 54. maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca şekil eksiklikleri içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki şekil eksikliklerinin Kurum tarafından bildirimi zorunluluğu bulunmadığından, henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında hangi hususların eksik olduğu Kurumun www.ihale.gov.tr adresinden takip edilebilir ve başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(2) İtirazen şikâyet başvurusundaki şekil eksikliklerine yönelik olarak Kurumun internet sitesinde belirtilen eksikliklerin başvuru sahibi tarafından başvuru süresi dolmadan önce Kurum kayıtlarına girecek şekilde tamamlanması ve eksikliklerin giderilmesine yönelik dilekçelerde bu hususların açıkça belirtilmesi gerekmektedir. (...) " kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyize konu Mahkeme kararının dava konusu işlemin kısmen iptali yönünden incelenmesinden;

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının itirazen şikâyet başvurusunun ehliyet yönünden reddine dair kısmının iptaline ilişkin kısmında hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

Temyize konu Mahkeme kararının davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesinden;

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in 13. maddesinin 1. fıkrası, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin 7. fıkrasının nasıl uygulanacağını düzenlemektedir. Söz konusu düzenleme henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki şekli eksiklikleri ilgililere bildirme yükümlülüğü getirmemekle birlikte iyi idare ilkesi gereği 'na hangi hususların eksik olduğunu Kurum'un "www.ihale.gov.tr" adlı internet sayfasında ilan etme yükümlülüğü yüklemektedir. Özetle, davalı idare bu düzenlemesi ile başvuru sahiplerinin başvuru süresi dolmadan eksiklerini öğrenip tamamlamasını sağlamak adına bu eksiklikleri duyurma yükümlülüğü altına girmiştir.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ancak başvuru dilekçesinde yer alan vekâletnamede, "ihaleyi yapan idare ile davacı şirket arasında sözleşme imzalanması durumunda bu sözleşme ile ilgili ek protokolleri, taşeron anlaşmalarını akde, hakediş, toplantı tutanağı ve bu işle ilgili diğer muameleleri takip ve ikmale, belgeleri imzalamaya idare ile yapılan yazışmaları tanzim ve imzaya, şirket adına iş takiplerini sonuçlandırmaya, bu işle ilgili teminatları vermeye, iade almaya, idare tarafından tahakkuk ettirilen harçları yatırmaya,

proje ile ilgili test ve kabul protokollerini imzalamaya, ... proje ile ilgili her türlü işleri yerine getirmeye" şirket çalışanları olan ve aralarında ... ile ...'ın da olduğu kişilerin yetkili kılındığının belirtildiği, itirazen şikâyet dilekçesinde de bu kişilerin imzalarının bulunduğu görülmektedir.

Bu itibarla, anılan vekâletnamede itirazen şikâyet başvurusunda bulunmaya yetkili olunduğuna dair herhangi bir ibareye yer verilmediği, bu hâliyle başvurunun yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde şekil yönünden eksik bir başvuru olduğu açık olmakla birlikte, davacı şirketin başvurusuna yönelik eksikliği süresi içerisinde tamamlayabilmesini teminen yukarıda yer verilen mevzuat kuralları gereğince davalı idarenin, davacının başvurusundaki söz konusu şekil eksikliğini Kurum'un internet sayfasında ilan etmesi gerekirken, söz konusu eksiklikleri Kurum'un internet sayfasında ilan etmeden, başvurunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.