Danıştay 13. Daire E.2019/4108 K.2020/58

2. ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... İl Özel İdaresi VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: ... İl Özel İdaresi'nce 13/05/2019 tarihinde anahtar teslimi götürü bedel usulü ile gerçekleştirilen 2019/170927 ihale kayıt numaralı "... Fizik Tedavi Hastanesi Yapım İşi" ihalesinin ihale yetkilisince iptal edilmesine ilişkin 20/05/2019 tarih ve ... sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale komisyonu kararıyla ihalenin davacılar tarafından oluşturulan ortak girişim grubunun üzerinde bırakıldığı, ancak daha sonra ihale yetkilisince projeye giriş takı ve çevre düzenlemesinin eklenmesi gerektiği ve söz konusu işlerin iş artışı ile karşılanabilecek oranın üzerinde olduğundan bahisle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 39. maddesi uyarınca ihalenin iptaline karar verildiği;

bu durumda, davacıların uhdesinde kalan yapım ihalesinin, ihale yetkilisi tarafından ihtiyaca binaen yapılan proje değişikliği nedeniyle ve bu değişikliğin iş artışı yoluyla karşılanamayacağı gerekçesiyle iptal edildiği anlaşıldığından, bu kapsamda kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda ve somut verilere dayalı olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, ihale süreci sona erdikten ve teklifler açıldıktan sonra ihale yetkilisinin proje değişikliğini gerekçe göstererek ihalenin iptaline karar vermesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacıların duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

... İl Özel İdaresi'nce 13/05/2019 tarihinde anahtar teslimi götürü bedel usulü ile "... Fizik Tedavi Hastanesi Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiş, aynı tarihli ihale komisyonu kararıyla ihale davacı iş ortaklığının uhdesinde bırakılmış, ancak ihale yetkilisince projeye giriş takı ve çevre düzenlemesinin eklenmesi gerektiği ve söz konusu işlerin iş artışı ile karşılanabilecek oranın üzerinde olduğundan bahisle ihalenin iptaline karar verilmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanun'a göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları.

39. maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, ihalenin iptal edilmesi hâlinde bu durumun bütün isteklilere derhal bildirileceği, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği, ancak, idarenin isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildireceği.

40. maddesinde, 37. ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılacağı, ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunacağı, kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanlarının, teklif edilen bedellerin, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığının, ihale yapılmamış ise nedenlerinin belirtileceği, ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği, ihalenin;

kararın onaylanması hâlinde geçerli, iptal edilmesi hâlinde ise hükümsüz sayılacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümleri karşısında, ihale komisyonu kararlarının onaylanıp onaylanmaması konusunda ihale yetkilisinin takdir yetkisinin bulunduğu açık olup, bu yetki kullanılırken hukuken geçerli seçenekler arasından tercihte bulunulması ve işlemin yapılıp yapılmaması noktasında makûl ve meşru sebepler dikkate alınarak karar verilmesi gerekmektedir. İhale işlemleri bakımından takdir yetkisinin yargısal denetiminde, temel ihale ilkelerinin gözetileceği, yeterli rekabetin sağlanamaması hâlinde ise ihalenin ana amacının gerçekleşemeyeceği ve dolayısıyla ihaleden beklenen faydanın sağlanamayacağı açıktır.

Öte yandan, ihale yetkilisine ihaleyi onaylama ya da onaylamayarak iptal etme konusunda tanınan yetki, ihale işlemlerinin sırf mevzuata uygunluğunu denetlemeye yönelik olmayıp, aynı zamanda ihale konusu işin özelliklerini, benzer işlere ilişkin diğer ihalelerin sonuçlarını ve ihalede oluşan fiyatın piyasa şartlarına uygun olup olmadığını en iyi bilebilecek durumda bulunması nedeniyle ihale yetkilisinin yerindelik denetimi yaparak idare menfaatini koruması amacıyla düzenlenmiştir.

Nitekim, ihaleye katılanlar arasında yapılan anlaşmalar veya bazı katılımcıların ihaleden çekilmeye zorlanmaları veya belli paylar karşılığında piyasa şartlarına uygun olmayan teklifler vermeye ikna edilmeleri yoluyla kamu kaynaklarının haksız biçimde özel kişi veya kuruluşlara aktarılması şeklinde gelişen olaylara Ülkemizde sıkça rastlandığı bilinen bir husustur.

İşte bütün bu gerçekler göz önünde tutularak, son kez genel bir değerlendirme yaparak idare menfaatini kollamak üzere ihale yetkilisine sözü edilen yetki tanınmıştır.

Bu itibarla, hem hukuka uygunluk ve hem de yerindelik denetimi yapan ihale yetkilisi tarafından bu konuda alınan idarî kararın yargısal denetiminin de özellik arz edeceği açıktır.

Başka bir anlatımla, 4734 sayılı Kanun'un 40. maddesi ile ihale yetkilisine ihale komisyonu kararlarını onaylama zorunluluğu getirilmemesi nedeniyle anılan madde ile ihale yetkilisine tanınan yetkinin onaylamama yönünde kullanılması hâlinde bu yetkinin kamu yararına kullanıldığının ispatı bakımından, ihale yetkilisince hukuken kesin delil niteliği taşıyan belgelere dayanılması gibi bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Bu nedenle, ihale komisyonu kararını onaylamama işleminin idarî davaya konu edilmesi hâlinde, gerek davalı idarenin mahkemeye yapacağı açıklamalar ve sunduğu belgeler ve gerekse mahkemece re'sen yapılacak araştırma sonucunda elde edilen bulgular işlemde kamu yararına aykırılık bulunmadığını ortaya koyar nitelikte ise idarece somut belge sunulmadığından bahisle ihaleyi onaylamama işleminin yargı yerince iptal edilmemesi gerekir.

Uyuşmazlık bu bağlamda ele alındığında, ihalenin 13/05/2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacıların uhdesinde bırakıldığı, akabinde, 17/05/2019 tarihinde ihale yetkilisince projeye "çevre düzenlemesi" ve "giriş takı" eklenmesi zarureti doğduğu ve bu değişikliklerin yüklenicinin teklif bedeli olan ...-TL'nin %10'luk iş artış tutarı olan ...-TL'yi aştığı, bu nedenle söz konusu işlerin iş artışı ile yaptırılamayacağı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun'un 39. maddesi uyarınca ihalenin iptal edildiği belirtilmiş ise de, dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden,

idare tarafından ibraz edilen ve giriş ünitesi ve çevre düzenlemesi maliyetleri eklenmiş yeni "yaklaşık maliyet icmal tablosunda" giriş ünitesinin maliyetinin ...

TL, çevre tanzimi maliyetinin ise ...-TL olmak üzere toplam ek maliyetin ...-TL olduğu görülmekte olup bu tutarın davacıların teklif bedelinin %10'luk kısmını (...-TL) aşmadığı dolayısıyla ihale yetkilisinin iptal gerekçesinin aksine söz konusu işlerin iş artışı ile karşılanabilecek oranın altında kaldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ihale yetkilisince projeye giriş takı ve çevre düzenlemesinin eklenmesi gerektiği ve söz konusu işlerin iş artışı ile karşılanabilecek oranın üzerinde olduğundan bahisle ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır