Danıştay 13. Daire E.2019/4246 K.2020/3952

Dava konusu istem: Milli Savunma Bakanlığı Diyarbakır Tedarik Bölge Başkanlığı'nca 28/02/2012 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Kulak Tıkacı" ihalesine katılan davacı tarafından, ihale kapsamında yatırdığı geçici teminatının irat kaydedilmesine ilişkin işleme karşı yapılan 13/11/2012 tarihli itirazın reddine dair … tarih ve …/İhl.Koms-… sayılı Milli Savunma Bakanlığı Diyarbakır Tedarik Bölge Başkanlığı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce Dairemizin … tarih ve E:…, K:… sayılı bozma kararına uyularak; uyuşmazlığa konu ihalenin İstanbul’da eczacı olarak faaliyet gösteren davacı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi şirket tarafından eczanenin veya eczacı sıfatıyla bir kimsenin kamu ihalesine konu bir ticari faaliyete girişmesinin eczacılık mesleğiyle ilgili düzenlemelere aykırı olduğu,

ihaleye konu kulak tıkacının üretilmesi veya satılmasının eczacılık mesleği kapsamında olmadığından ihaleye teklif verilemeyeceği gerekçesiyle şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunulması üzerine Kamu İhale Kurulu (Kurul) tarafından, ihale üzerinde bırakılan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği,

Kurul kararına istinaden, ihaleyi gerçekleştiren idarece, davacının teklifi değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi üzerinde bırakılmasına ve davacının geçici teminatının irat kaydedilmesine karar verilmesi üzerine yapılan itirazın reddine dair işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı;

Mesleği eczacılık olan davacının, "Kulak Tıkacı" ihalesine katılmasının mesleği dışında bizzat ticaret yapamayacağına yönelik 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 19. maddesindeki hukukî sınırlama içerisinde değerlendirilmesi gereken bir faaliyet olduğundan, davacının bahse konu ihaleye katılmasının uymakla yükümlü olduğu mesleki düzenlemelere aykırı nitelikte olduğunun Kurul kararı ve anılan kararın iptali istemiyle açılan davada verilen ...

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla ortaya konularak, mesleki düzenlemelere aykırı faaliyetin hukukî sonucu olarak davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak bunun ötesine geçilerek davacının geçici teminatının irat kaydedilmesi için açık bir kanuni dayanağın bulunması gerektiği, yalnızca Kanun'da belirtilen özel durumlar bakımından mümkün ve gerekli olan teminatın irat kaydedilmesi işleminin, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının zorunlu bir sonucu olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı, işlemin gerekçesi olarak,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinde belirtilen "diğer kanunlardaki hükümler gereğince sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olma" durumunun davacı bakımından söz konusu olmasının gösterildiği, ancak davacının ihalelere katılmasını yasaklayan idari veya yargısal bir makam tarafından alınmış herhangi bir karar bulunmadığı gibi 6197 sayılı Kanun'da davacının ihalelere katılmasını yasaklamaya yönelik düzenlemeler bulunmayıp anılan Kanunun mesleki faaliyetin çerçevesini belirlemeye yönelik olduğu;

bu durumda, 6197 sayılı Kanun'da yer alan düzenlemelerin 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesi kapsamında davacının "kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olması" şeklinde kabul edilerek teminatının irat kaydedilmesi işleminin gerekçesi olarak kullanılması suretiyle tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının mesleği dışında ticaret yaptığı, eczacılık mesleği dışında ticaret yapmasının 6197 sayılı Kanun ile yasaklandığı, eczanelerde kanunda belirlenenlerin dışında bir ürünün satılmasının yasak olduğu ve kulak tıkacının da anılan Kanun'un 28. maddesi kapsamı dışında olduğu, Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü'nden alınan bilgide de kulak tıkacının eczanelerde satılabilecek bir ürün olmadığının belirtildiği, Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu'nun kulak tıkacının eczanelerde satılabilir bir ürün olduğuna ilişkin görüşü kabul edilse dahi ihale tarihinde davacının ihale şartlarını taşımadığı gerçeğini değiştirmeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, ihalelere katılımını yasaklayan herhangi bir idari ve yargısal makam tarafından alınmış karar olmadığı gibi 6197 sayılı Kanun'da yer alan düzenlemelerin 4734 sayılı Kanun'un ilgili maddesi kapsamında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olması şeklinde kabul edilerek teminatın irat kaydına gerekçe gösterilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, temyiz istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.