Danıştay 13. Daire E.2019/4278 K.2020/170

Dava konusu istem: ... İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'nce 20/08/2019 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "2019-2020 Eğitim Öğretim Yılında İlkokul-Ortaokul Öğrencilerinin Yerleşim Yerlerinden Alınarak Taşıma Merkezi Okullara Taşınması" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 05/09/2019 tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde, "1) İdari Şartname'nin 7.5.2’nci maddesinde belirtilen belgelerin, Milli Eğitim Bakanlığı tarafından yayımlanan Okul Servis Araçları Çalıştırılmasına İlişkin Usul ve Esaslar'ın 6'ncı maddesinin (e) ve (f) bentleri uyarınca ihaleye teklif veren isteklilerden istenmesi gerekirken sadece yükleniciden istenildiği, 2) İdari Şartname'nin 7.6'ncı maddesinde benzer iş olarak yolcu taşıma işinin de sayıldığı, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayici Belirleme Koordinasyon Kurulu’nun 2 numaralı kararıyla esnaf ve sanatkarlar meslek kollarının sınıflandırıldığı,

buna göre NACE meslek kodlarında minibüs işletmeciliği ile servis aracı işletmeciliğinin ayrı ayrı meslekler olarak belirlendiği, bu itibarla yolcu taşıma işinin grup taşımacılığı işi olmadığı dikkate alınarak benzer iş kapsamından çıkarılması ve benzer işin servis taşımacılığı işi olarak değiştirilmesi gerektiği, 3) İhalenin 4 kısma ayrıldığı, Belediye mücavir alanı içerisinde 5, söz konusu alan dışında 6 taşıma merkezi okulunun bulunduğu,

bütün kısımlarda aynı tür taşıma araçları ile öğrencilerin daha güvenli bir şekilde taşınabilmesi için Karayolları Trafik Yönetmeliği'nin 18'inci maddesinin (c) bendi gereğince İlçe Trafik Komisyonu tarafından ilçe sınırları içerisinde karayollarında taşıma iznini gösterir ilçe trafik komisyonu kararının istenilmesi gerektiği, 4) Teknik Şartname'nin 14 ve 15’inci maddelerinde ilçe içinde ve dışında yapılacak faaliyetlere ve belirli etkinliklere ücretsiz olarak taşıma yapılacağının düzenlendiği, yüklenici tarafından belirli bir bedel üzerinde ihalenin alındığı, işin süresi içerisinde belirli bir sayı belirtilmediğinden,

ücretsiz taşıma yapılacağı düzenlemesinin kaldırılması, yapılacak faaliyet ve etkinliklere kilometre başına 1,5 TL ödenmesi şeklinde değiştirilmesi gerektiği," şeklindeki iddialarla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ise de, dava dilekçesinde söz konusu iddialardan 1., 2. ve 4. iddiaların reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürüldüğünden hukuki değerlendirmenin bu iddialar üzerinden yapılması gerektiği, birinci iddia bakımından; ilgili mevzuat uyarınca bir hizmetin yerine getirilmesi için gereken belgelerin neler olduğu hususunun bu alanı düzenleyen idare tarafından belirlendiği,

söz konusu belgelerin 4734 sayılı Kanun’a tabi ihalelerde yeterlik kriteri olarak belirlenmesinin ise, 4734 sayılı Kanun’da, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde zorunlu tutulmamak kaydıyla, ilgili idarenin takdir ve sorumluluğunda olduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde istenilmesi zorunlu tutulan belgelerden olmadığı görülen söz konusu belgelerin, yeterlik kriteri olarak ihalede bütün isteklilerden istenilmemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemin davacının bu iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,

ikinci iddia bakımından; ihale konusu işin öğrenci taşıma işi olduğu, ilgili mevzuatında yolcu taşıma işi ile servis aracı işletmeciliği ayrı ayrı meslekler olarak belirlenmiş olsa da, ilgili mevzuattaki sınıflandırmanın ihale mevzuatı açısından bağlayıcılığının bulunmadığı, benzer iş müessesinin amacı ve tanımı dikkate alındığında, yolcu taşıma işinin benzer iş olarak belirlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından dava konusu işlemin davacının bu iddiasının reddine ilişkin kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı, dördüncü iddia bakımından.

Teknik Şartname’de sosyal ve kültürel faaliyet ile anma günlerinde yapılacak taşımaların ücretsiz olacağı belirtilmişse de, ücret ödenmeyeceği belirtilen taşımanın yılda birkaç kez yapılacağı, zira eğitim ve öğretim faaliyetleri içinde gerek resmî bayramlar ile gerek ulusal gerekse yerel anma törenlerinin belirli sayıda olduğu, bu tarz etkinlikler için gidilecek yerlerin de belli olduğu, dolayısıyla yapılacak taşımanın mesafe ve sayısının hesaplanabilir nitelikte olduğu,

diğer taraftan sosyal ve kültürel faaliyetler için taşımanın yılda birkaç kez yapılacağı, hayatın olağan akışı içinde eğitim dönemi içerisinde devamlı olarak sosyal veya kültürel faaliyet yapma olanağının da bulunmadığı düşünüldüğünde, idarece bu taşımalar için ödeme yapılmayacağı belirtilse de, ihaleye katılan istekliler tarafından bu hususlar dikkate alınarak bu nitelikteki giderlerin teklif fiyatlarına yansıtılabileceği, Teknik Şartname’de yer verilen düzenlemenin tekliflerin oluşturulmasına ve değerlendirilmesine engel oluşturmadığı,

bu itibarla, dava konusu işlemin davacının bu iddiasının reddine ilişkin kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, birinci iddiaya ilişkin olarak, Okul Servis Araçlarının Çalıştırılmasına İlişkin Usul ve Esaslar'ın "Okul servis araçları taşıma işine katılabilme şartları ve istenen belgeler" başlıklı 6. maddesine göre, tahdit ve/veya tahsis uygulanan illerde tahditli/tahsisli araç plaka belgeleri ile taşımacının servis ve yolcu taşımacılığını gösterir NACE kodlu faaliyet belgesinin bu tip ihalelerde yeterlik kriteri olarak belirlendiği, ihale tarihinde ... ilçesinde 205 adet tahsisli/tahditli "S" plakalı araç bulunduğu, ihale için gereken araç sayısı olan 63 araçtan çok daha fazlasının mevcut olduğu; ikinci iddiaya ilişkin olarak,

ihale konusu öğrenci servisi işinin yolcu taşıma işinden çok farklı olduğu, öğrenci servis araçları için çok özel yeni şartlar ve kıstaslar kabul edildiği, ayrıca şartnamedeki benzer işe ilişkin ifadelerin belirsiz, çelişkili ve tereddüt yaratacak nitelikte olduğu, belirtilen işlerin ayrı ayrı mı birlikte mi benzer iş olarak kabul edildiğinin anlaşılamadığı; dördüncü iddiaya ilişkin olarak,

itiraza konu ücretsiz taşımaların, ihale öncesinde kesin olarak belirli olan vergi ve harç gibi kamusal ağırlıklı giderler ve bu giderlere ilişkin genel kabuller kapsamında değerlendirilemeyeceği, bunların yükleniciye ait olacağının piyasa şartlarında tüm ticari ilişkiler için bilinen ve kabul edilen bir kural olduğu, karardaki vergi, harç gibi giderlerin örnekseme yoluyla ücretsiz taşıma için de uygulanabileceği yönündeki örtülü kabulün hukuki dayanaktan yoksun olduğu,

ücretsiz taşımaya ilişkin maddelerin isteklilerin ihalede verecekleri teklifleri objektif kıstaslara dayalı olarak belirlemeleri önünde engel teşkil edeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu, birinci iddiaya ilişkin olarak, anılan araçlarla ilgili sunulması istenilen belgelerin yeterlik kriteri olarak belirlenip belirlenmemesinin idarenin takdirinde olduğu, anılan belgelerle ilgili değerlendirmenin sözleşmenin imzalanması aşamasında yapılacağının anlaşıldığı; ikinci iddiaya ilişkin olarak, şartnamedeki benzer işe ilişkin ifadelerin belirsiz, çelişkili ve tereddüt yaratacak nitelikte olduğu iddiası itirazen şikâyet başvurusunda yer almadığından bu konuda herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı,

ihale dokümanına yönelik yapılan başvurularda basiretli bir tacir olarak hareket edilerek teklif sunulması gerektiği, her türlü düzenlemenin veya aykırılığın teklif verilmesine engel nitelikte olmadığı; dördüncü iddiaya ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanun'un 29'uncu maddesi uyarınca isteklilerin bu hususla ilgili idareden açıklama talebinde bulunmasının mümkün olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 20/08/2019 tarihinde açık ihale usulü ile “2019-2020 Eğitim Öğretim Yılında İlkokul-Ortaokul Öğrencilerinin Yerleşim Yerlerinden Alınarak Taşıma Merkezi Okullara Taşınması” ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhale dokümanını 23/07/2019 tarihinde alan davacı tarafından, ihalenin İdari ve Teknik Şartnamesine yönelik olarak 25/07/2019 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, 01/08/2019 tarihinde başvurunun reddi üzerine davacı tarafından süresi içerisinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvurunun reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, "ihale dokümanı"nın; ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde, isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler olarak tanımlandığı; "Temel ilkeler" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki 1. ve 2. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik görülmemiştir.

2. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusundaki 4. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmın incelendiğinde;

Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesinin unsurlarından biri olan hukukî belirlilik ilkesi; hukuk düzeniyle ilişki içindeki kişilere, devlet gücü tarafından yapılacak uygulamaları önceden görme imkânı sunacak düzeyde açık, anlaşılır, erişilebilir, devamlı, düzenli, tutarlı ve geleceğe yönelik yasal düzenlemelerin yürürlükte olduğu bir hukuk sistemini hedefleyen, kamusal gücün kullanımını hukuk kurallarına bağlayarak öngörülebilirliği sağlamaya hizmet eden bir ilkedir. Bu ilke gereğince bireylerin kendilerine uygulanacak kuralların içeriğini ve bu kuralların kapsamını önceden bilmesi gerekmekte olup, bu durum, hukuk devletinin bir diğer unsuru olan hukukî güvenlik ilkesiyle de yakından ilgilidir.

Teknik Şartname’nin "Resmî yarışma ve gezilerde taşıma" başlıklı 15. maddesinde, "İlçe sınırları içerisinde taşıma; ilçe sınırları içerisinde yapılan etkinlikler, sosyal faaliyetler ile resmî yarışmalara okulu temsilen gidecek öğretmen ve öğrencilerin taşınması ücretsiz olarak yapılacaktır." kuralı yer almaktadır.

Teknik Şartname'nin aktarılan maddesinde, ilçe sınırları içerisinde yapılan etkinlikler, sosyal faaliyetler ile resmî yarışmalara okulu temsilen gidecek öğretmen ve öğrencilerin taşınmasının ücretsiz olarak yapılacağı kurala bağlanmış olmakla birlikte, bunların sayısı ve/veya mesafesi konusunda bir belirlemeye gidilmediği gibi, herhangi bir üst sınır da belirlenmemiştir.

Bu durumda, ihaleye katılan isteklilerin, belirsiz şartname kuralı nedeniyle birbirinden farklı değerlendirmeler yaparak teklif fiyatlarını belirleyeceği, şartnamenin bu hâliyle teklif fiyatlarının sağlıklı belirlenmesine imkân vermediği, bu durumun ise öngörülebilirlik, hukukî güvenlik ve hukukî belirlilik ilkelerini sağlamaktan uzak olduğu sonucuna ulaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararının itirazen şikâyet başvurusundaki dördüncü iddianın Teknik Şartname'nin 15. maddesine ilişkin kısmında hukukî isabet bulunmamaktadır.