Danıştay 13. Daire E.2019/4373 K.2020/212

Dava konusu istem: Boru Hatları ile Petrol Taşıma A.Ş. (BOTAŞ) ...İşletme Müdürlüğü'nce 14/06/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Yangın Borulama Sistemlerinin Yenilenmesi" ihalesine ilişkin olarak dava dışı bir kişi tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin 11/b bendi uyarınca düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 23/08/2019 tarih ve 2019/UY.II-1016 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce; dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında değerlendirilen, ihale kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin sahibi olduğu ...'in ihale üzerinde bırakılan istekli ... Yapı İnş. Tic. San.

A.Ş.'nin ihale tarihi itibarıyla geriye doğru 1 yıldır %51' den fazla hissesine sahip ortağı olmadığı iddiasına ilişkin olarak; davacı şirket tarafından sunulan ortaklık durum belgesinin ihale ilan tarihinden (23/05/2019) sonra 12/06/2019 tarihinde düzenlendiği, davacı şirketin Yönetim Kurulu Karar Defteri incelendiğinde, defterin 19'uncu sayfasında ....'a ait 78 adet hissenin....'e devredildiğini gösteren, devre ilişkin işlemlerin yapılmasını ve kabul edilmesinin talep edildiği Yönetim Kurulu Başkanlığı'na hitaben yazılmış yazının yer aldığı, söz konusu yazının devreden ... ve devralan ... tarafından 23/03/2018 tarihinde imzalanmış olduğu,

defterin 20'nci sayfasında 26/10/2018 tarihinde olağan genel kurulun yapılmasına ilişkin 26/10/2018 tarihli Yönetim Kurulu kararının bulunduğu, defterin 21'inci sayfasında söz konusu hisse devrine ilişkin devreden ... ve devralan ... tarafından imzalanan devir sözleşmesinin yer aldığı, anılan şirkete ait Genel Kurul Toplantı ve Müzakere Defteri incelendiğinde, 26/10/2018 tarihli Olağan Genel Kurul Toplantısı tutanağının 6'ncı maddesinde.

"Şirket hisse devirlerinin görüşülmesine geçildi, 23/03/2018 tarihli yönetim kurulu kararı ile yapılan hisse devirleri görüşüldü ve oy birliği ile kabul edildi, hisse devirleri aşağıdaki şekilde genel kurulca oy birliği ile kabul edildi." ifadesinin ve ...'ın 78 adet hissesini ...'e devrettiği bilgisinin bulunduğu, söz konusu şirketin pay defteri incelendiğinde, pay defterinin 6'ncı sayfasında, 23/03/2018 tarihinde ...'a ait 78 adet hissenin ... tarafından devralındığının kaydedilmiş olduğunun görüldüğü,

öte yandan, 23/07/2018 tarihinde yapılan olağanüstü genel kurul toplantısında hazır bulunanlar listesinde şirkete ait 78 adet hisseyi asaleten temsil ile ...'ın.

72 adet hisseyi asaleten temsil ile ...'nun bulunduğu ve listenin toplantı başkanı ve bakanlık temsilcisi tarafından imzalandığı, ...'in hisse sahibi olarak görülmediği, olağanüstü genel kurul toplantı tutanağının 3'üncü maddesinin şirket sermayesine ilişkin şirket sözleşmesinin 6'ncı maddesinin tadil edilmesine ilişkin olduğu ve tutanağın toplantı başkanı ve bakanlık temsilcisi tarafından imzalanmış olduğu, tadil tasarısı üzerinde yer alan bilgilerden şirkete ait payların ... ve ...'na ait olduğunun anlaşıldığı,

26/10/2018 tarihli olağan genel kurul toplantı tutanağında iddiaya konu edilen hisse devirlerinin görüşüldüğünü ifade eden 23/03/2018 tarihli yönetim kurulu kararına atıf yapılmış olduğu görülse de, şirkete ait yönetim kurulu karar defterinin incelenmesi neticesinde, 23/03/2018 tarihli bir yönetim kurulu kararının bulunmadığı, sadece ...'in ...'a ait hisseleri devraldığına ilişkin olarak 23/03/2018 tarihli devir sözleşmesinin ve devir başvurusunun yönetim kurulu karar defterinde bulunduğu,

söz konusu devir işleminin pay defterine işlendiği görülse de 23/03/2018 tarihinden sonraki bir tarih olan 23/07/2018 tarihinde yapılan olağanüstü genel kurul toplantısına ait hazır bulunanlar listesinde ...'in bulunmadığı, bu hususlar birlikte değerlendirilerek ...'in 12/06/2019 tarihinde düzenlenen ortaklık durum belgesinde yer alan "Başvuruda bulunan şirkete ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda adı ve soyadı/ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca ...

Yapı İnş. Tic. San. A.Ş.nin kesintisiz olarak %50'den fazla hissesine sahip ortağı olduğu tespit edilmiştir." ifadesinin gerçeğe aykırı olduğunun anlaşıldığı, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ve davacı şirket ortağı ...'in bu koşulu sağlamadığı anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, her ne kadar yönetim kurulu kararı şart olmasa da eski ortağın hisselerini devrettiğine ilişkin sözleşmenin yönetim kurulu karar defterinde yer aldığı, şirketin hisse durumunu göstermesine esas olarak pay defterinin alınması gerektiği, genel kurul hazirun cetvelinin ortaklık durumuna ilişkin bir bilgi sunamayacağı, söz konusu hazirun cetvelinde ...'in hisse sahibi olarak görülmemesinin ise sehven yapıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, her ne kadar kamu ihale mevzuatı uyarınca iş deneyim belgesi sunulan şirket ortağının, (ortaklık durum belgesi düzenlendiği tarihten geriye doğru) son 1 yıldır şirketin yarısından fazla hissesine sahip olduğunun tevsik edilmesi için SMMM tarafından düzenlenen ortaklık durum belgesinin sunulması yeterli olsa da ortaklık durum belgesindeki bilgilerin doğru olmadığına ilişkin ciddi ve somut belgelerin ortaya konulduğu, 26/10/2018 tarihli olağan genel kurul toplantı tutanağında atıf yapılan ve hisse devirlerinin görüşüldüğünü ifade eden 23/03/2018 tarihli bir yönetim kurulu kararı bulunmadığı,

hisse sahiplerinin sehven farklı gösterildiği iddia edilen hazirun cetvelinin bakanlık temsilcisi tarafından imzalandığı, söz konusu bakanlık temsilcisinin toplantıya katılanların kimlik tespitini de yaptığı, iş deneyim belgesi sahibi kişinin firma tarafından kullanılabilmesi için gerekli olan ortaklık durum belgesi düzenlendiği tarihten geriye doğru son 1 yıldır şirketin yarısından fazla hissesine sahip olması şartını sağlamadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.