Danıştay 13. Daire E.2019/4339 K.2022/3454

Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 28/03/2017 tarihinde gerçekleştirilen "Kent Mobilyaları Alım İşi" ihalesi uhdesinde kalan davacı şirket ile davalı idare arasında 09/05/2017 tarihinde imzalanan sözleşmenin feshedilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı yazı ile bildirilen 20/07/2017 tarih ve 93401/01 sayılı Başkanlık Oluru'nun iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda. Mahkemelerinin 30/01/2019 ve 15/03/2019 tarihli ara kararları ile Uşak Valiliği'nden, davacı şirket yetkilisi olan M.Ç. hakkında … tarih ve … sayılı yazıda geçen bilgilere ve mezkûr bildirime dayanak olan bütün bilgi ve belgelerin istenildiği, Uşak Valiliği tarafından gönderilen cevabi yazı ekinde yer alan bilgi ve belgeler incelendiğinde. M.Ç.'nin Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılan.

Genç Girişimciler Derneği'nin kurucusu olduğu, aynı zamanda.

Genç İş Adamları Derneği üyesi olduğu; şirketin eski ortaklarından olduğu anlaşılan ve 21/11/2016 tarihinde hisselerini H.H.'ne devreden ve şirket ortaklığından ayrıldığı 30/11/2016 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi ile ilan edilen H.Ç.'nin ise, Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılan Öğretmenler Yardımlaşma Derneği üyesi olduğu, kardeşinin Kanun Hükmünde Kararname hükümleri gereğince kamu görevinden çıkarıldığı ve Kimse Yok Mu Dayanışma ve Yardımlaşma Derneği'ne bağışta bulunduğu, Uşak Sanayici ve İş Adamları Derneği üyesi olduğunun anlaşıldığı, Mahkemelerinin 25/06/2019 tarihli ara kararı ile.

Cumhuriyet Başsavcılığı'ndan, davacı şirket yetkilisi M.Ç. hakkında FETÖ/PDY üyeliği sebebiyle … soruşturma numaralı dosya üzerinde yürütülen soruşturmanın hangi aşamada olduğunun ve ne tür işlemler yapıldığının (gözaltı, tutuklama, adli kontrol gibi), soruşturmanın tamamlanıp tamamlanmadığının açıklanarak varsa hazırlanan iddianamenin veya soruşturma sonucunda verilen kararın istenildiği, ara kararına cevaben gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde;.

Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosu'nun … tarih ve Soruşturma No:…, K:… sayılı kararıyla delil yetersizliği sebebiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğinin bildirildiği,

Davacı şirketin yetkilisi hakkında, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği ile yürütülen bir ceza soruşturması bulunduğu, şirket yetkilisinin olağanüstü hâl döneminde yayımlanan Kanun Hükmünde Kararname kapsamında kapatılan dernekte kurucu üyelik sıfatını haiz olduğu ve hakkındaki diğer iddiaların terör örgütü ile irtibat ve iltisakı bulunduğu konusunda yeterli kanaat oluşturduğu anlaşıldığından, ihale sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, şirket yetkilisi hakkında yürütülen soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, şirket yetkilisinin hiçbir terör örgütü ile iltisakı yahut irtibatı bulunmadığının sabit olduğu, sözleşmenin feshedilmesine ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 28/03/2017 tarihinde gerçekleştirilen "Kent Mobilyaları Alım İşi" ihalesi uhdesinde kalan davacı şirket ile davalı idare arasında 09/05/2017 tarihinde sözleşme imzalanmış, davacı şirket hakkında yapılan güvenlik soruşturması kapsamında Uşak Valiliği İl Olağanüstü Hâl Bürosu tarafından gönderilen … tarih ve … sayılı yazıda, şirket temsilcilerinden M.Ç. ve H.Ç.'nin terör örgütleriyle iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler kapsamında olduğu bildirilmiştir.

Bunun üzerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin (g) bendi uyarınca davacı şirketle yapılan sözleşmenin feshedilmesine ilişkin 20/07/2017 tarih ve 93401/01 sayılı Başkanlık Oluru'nun davacıya … tarih ve … sayılı yazı ile bildirilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, ihalenin, "Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri" ifade ettiği belirtilmiş.

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:".

22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle 1. fıkraya eklenen (g) bendinde, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler.".

4. fıkrasında, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.". 5. fıkrasında, "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir." kuralı yer almıştır.

Bilâhare, Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi, 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiş, söz konusu kural 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu işlemin dayanağı olan 4734 sayılı Kanun'un 11. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinin, 13/02/2020 tarih ve 31038 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan, Anayasa Mahkemesi'nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/90, K:2019/85 sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, dava konusu işlemin dayanağı olan kural Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edildiğinden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.