Danıştay 13. Daire E.2020/1092 K.2024/1563

Dava konusu istem: Toplam 69 frekansı, kendisine tahsisli frekans band genişlikleri dışında farklı band genişliklerinde izinsiz olarak kullanmak suretiyle frekans ihlalinde bulunduğundan bahisle idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararı ile bu karara dayanılarak 723.724,09-TL idari para cezası verilmesine ilişkin ... tarih ve E... sayılı yazı ile bildirilen İdari para cezası karar tutanağının ve tahakkuk fişinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davacı şirketin "...

Sistemleri Bildirim Formu" konulu 01 Ocak 2014 - 31 Mart 2014 tarihleri arasında yapılan değişikliklere ait bildirim formları ile "RL Sistemleri Bildirim Formu" konulu 01 Nisan 2014 - 30 Haziran 2014 tarihleri arasında yapılan değişikliklere ait bildirim formları hakkında davalı idarece yapılan inceleme sonucunda; tahsis edilmiş R/L frekanslarının izin alınmadan band genişliği değişikliklerinin yapıldığı ve bazı frekansların izin dışı kullanılması suretiyle frekans ihlalinde bulunulduğunun tespit edildiği,

bu kapsamda, 69 frekansı, kendisine tahsisli frekans band genişlikleri dışında farklı band genişliklerinde izinsiz olarak kullanmak suretiyle frekans ihlalinde bulunduğundan bahisle davacı şirket hakkında idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının tesis edildiği.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Spektrum Yönetimi Dairesi Başkanlığı'nın davacı şirkete gönderdiği "İzinsiz Frekans Kullanımı - Savunma" konulu ... tarih ve E... sayılı yazısına istinaden, davacı şirket tarafından açıklamalarının yer aldığı ... tarih ve ... sayılı "İzinsiz Frekans Kullanımı" konulu dilekçesi ekinde açıkça Ocak-Mart 2014 ve Nisan-Haziran 2014 dönemlerinde band genişliği değişikliğine dair herhangi bir izin talebinde bulunulmadığının belirtildiği; diğer taraftan, davalı idare tarafından, davacı şirkete tahsisli olan tüm R/L frekans tahsislerinin noktasal olarak yapıldığı,

bir başka anlatımla davacı şirkete noktadan noktaya frekans tahsisi yapıldığı, tüm bandın tahsis edilmediği, nitekim davacı şirkete R/L sistemlerinde kullanılmak üzere tahsis edilen R/L frekanslarının diğer kurum ve kuruluşlarca da kullanıldığının ve diğer kurum ve kuruluşlara bu frekans bandlarından tahsis yapıldığının, eğer bandlar davacı şirkete tahsisli olsaydı, aynı frekans bandında diğer kurum ve kuruluşlara tahsis yapılmasının mümkün olmayacağının beyan edildiği;

bu durumda gerek "ek kaynak" kapsamında tahsis edilerek kullanılan frekanslar için gerekse ilgili frekanslarda band genişliği artışı için ilave kullanım hakkı ücreti hesaplandığı hususları birlikte dikkate alındığında, davacı şirkete isnat edilen "69 frekansı kendisine tahsisli frekans band genişlikleri dışında farklı band genişliklerinde izinsiz olarak kullanma" fiilinin sübuta erdiği, dolayısıyla frekans ihlalinde bulunulduğu anlaşıldığından, bu fiili nedeniyle hakkında tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı,

öte yandan, dava dosyasına sunulan bilgi ve belgelerden davalı idarece dava konusu işlemler tesis edilirken yaptırım ölçütlerine uygun hareket edildiği, davacı şirketin gerek bu hususa ilişkin iddiası gerekse diğer iddialarının geçerli görülmediği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, istinaf başvurularının hiçbir gerekçe gösterilmeden reddedildiği, dava konusu işlemin yürütmesi durdurulan bir Yönerge hükmüne göre, denetim veya soruşturma başlatılmaksızın doğrudan yazılı savunma talep edilerek tesis edildiği, Mahkeme kararında yer verilen davacı şirketin izinsiz frekans kullanımını ikrar ettiği sonucunu doğuran tespitin açıkça hatalı olduğu, ilgili yazıda izin alınmasına gerek olmadığının açıklandığı, davalı idarece gönderilen ... sayılı yazıda band değişikliklerine ilişkin bir ibareye yer verilmediği, band genişliğine ilişkin bir izin sürecinin o dönemde henüz bulunmadığı,

izinsiz kullanıldığı iddia edilen frekanslar için kullanım ücreti ödendiği hususunun dikkate alınmadığı, dava konusu işlemin uyarı mekanizması işletilmeden tesis edildiği, eşit muamele ilkesinin ihlal edildiği, diğer işletmeciler uyarılırken kendilerine para cezası uygulandığı, 12.000 frekans içeresinden ... frekans için uygulanan para cezasının fahiş olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Mahkeme kararında ret gerekçesinin açık bir şekilde ortaya konduğu, davacının somut bir veriye dayanmayan ve hukuki dayanaktan yoksun her bir iddiasının karşılanmasının gerekmediği, dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan kurallara göre yapıldığı, davacı şirketin daha ... frekans için gerçekleştirmiş olduğu aynı tür ihlale ilişkin olarak ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile uyarıldığından eşit muamele ilkesinin ihlal edilmediği, davacı şirketten savunma istenmesini inceleme ve soruşturma sürecinin bir parçası olduğu,

Kurul kararının ... tarihinde düzenlemelerde değişiklik yapıldıktan sonra tesis edildiği, davacı şirketin bant değişiklikleri için ödeme yapmış olması kendisine tahsisli frekansları bant değişikliği dışında kullandığını kabul ettiği anlamına geldiği, ... sayılı yazının davacıya bilgi veren, yapması gereken işleri hatırlatan bir yazı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve... sayılı kararı ile kabul edilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönerge'nin ... tarih ve ...sayılı Kurul kararının 7. maddesi ile değişik "Denetim gerektirmeyen ihlâller" başlıklı 19. maddesinin, Dairemizin ...tarih ve E:...sayılı kararıyla yürütmesinin durdurulmasına, ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla da iptaline karar verildiği;

davacı şirkete idari para cezası verilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun... tarih ve ... sayılı dava konusu kararının ise, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönergenin “Denetim gerektirmeyen ihlaller” başlıklı 19. maddesi kapsamında yapılan değerlendirmeler neticesinde alındığı görüldüğünden Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Telekomünikasyon piyasasında işletmeci olan davacı şirket tarafından, RL sistemlerine ilişkin 01 Ocak 2014 - 31 Mart 2014 tarihleri arasında yapılan değişikliklere ait bildirim formları ile 01 Nisan 2014 - 30 Haziran 2014 tarihleri arasında yapılan değişikliklere ait bildirim formlarının davalı idareye sunulması üzerine yapılan inceleme sonucunda, tahsis edilmiş R/L frekanslarının izin alınmadan band genişliği değişikliklerinin yapıldığı ve bazı frekansların izin dışı kullanılması suretiyle frekans ihlalinde bulunulduğunun tespit edilmesi üzerine davacı şirketin savunması alınarak idari para cezası verilmesi nedeniyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin (s) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık hâlinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış.

"Denetim" başlıklı 59. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum re’sen veya kendisine intikal eden ihbar veya şikâyet üzerine, bu Kanunda belirlenen görevleri ile ilgili olarak elektronik haberleşme sektöründe yer alan gerçek ve tüzel kişileri denetleyebilir, denetlettirebilir. Kurum, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hâllerde, mahallinde de inceleme ve denetim yapabilir ve/veya yaptırabilir.

Mülki amirler, kolluk kuvvetleri ve diğer kamu kurumlarının amir ve memurları inceleme veya denetimle görevlendirilenlere her türlü kolaylığı göstermek ve yardımda bulunmakla yükümlüdürler.

İnceleme veya denetimle görevlendirilenler, inceleme veya denetime giderken yanlarında denetimin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi hâlinde idarî para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar.", 6. fıkrasında, "Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından yönetmelikle belirlenir." kurallarına yer verilmiş.

"Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin 1. fıkrasında, "Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya,

belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir (...)". 15. fıkrasında, "Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi halinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesince kararda davacının fiilinin sübut bulduğu ve uygulanan yaptırımın ölçülü olduğu tespit edildikten sonra ileri sürülen diğer iddialar geçerli görülmeyerek davanın reddine karar verildiği görülmekle birlikte, davacı şirketin dava konusu işlemin, yürütmesi durdurulmuş bir Yönerge hükmüne göre, denetim veya soruşturma başlatılmaksızın doğrudan yazılı savunma talep edilerek tesis edildiği iddiası incelendiğinde;

5809 sayılı Kanun'un 6. ve 59. maddelerine dayanılarak hazırlanan ve 14/12/2011 tarih ve 28142 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğü giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmelik ile konuya ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.

Ancak, anılan Yönetmelik ile sadece "denetim" usul ve esasları belirlenmiş olup, denetimle ilgili yükümlülüklerin ihlâli durumu dışında "denetim gerektirmeyen ihlâller"e yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Denetim gerektirmeyen ihlâllere ilişkin düzenleme ilk defa Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve...sayılı kararı ile kabul edilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönerge'nin "Denetim gerektirmeyen ihlâller" başlıklı 19. maddesinde yapılmıştır.

5809 sayılı Kanun'un "Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinin 1. fıkrasında, Kurum'un, mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya,

belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkili olduğu kurala bağlanmıştır. Buna göre Kurum, gerçekleştireceği "izleme" ve "denetim" faaliyetleri neticesinde mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına aykırılık tespit ederse mevzuatta öngörülen idarî yaptırımları uygulayabilecektir.

Başka bir anlatımla, 5809 sayı Kanun ile Kurum'a verilen idarî yaptırım uygulama yetkisi, sadece denetim değil, "izleme" faaliyeti kapsamında tespit edilen ihlâlleri de kapsamaktadır.

5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin 1. fıkrası kapsamında Kurum tarafından gerçekleştirilen "izleme" faaliyeti neticesinde tespit edilen ihlâllerden, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına aykırılığın tereddüde yer vermeyecek şekilde tespit edildiği ve ihlâlin niteliğinin denetim sürecini gerektirmediği durumların anlaşılması gerekmektedir.

Her ne kadar Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmelikte sadece "denetim" faaliyetine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiş ise de, bu durum denetim sürecini işletmeye gerek kalmaksızın, tereddüde yer vermeyecek şekilde tespit edilen ihlâller hakkında, başka bir anlatımla, "izleme" faaliyeti kapsamında tespit edilen ihlâller hakkında, Kurum'un idarî yaptırım uygulama yetkisini ortadan kaldırmamaktadır.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönerge'nin "Denetim gerektirmeyen ihlâller" başlıklı 19. maddesinin yürütmesinin durdurulmasına ilişkin Dairemizin ...tarih ve E:...sayılı kararı ise, Kurum'un denetim yapmadan idari yaptırım uygulama yetkisinin bulunmadığı gerekçesiyle değil, söz konusu Yönerge'nin dayanağı olan Yönetmelikte denetim gerektirmeyen ihlâllere yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği; daha açık bir ifadeyle, konuya ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenlenmesi gerektiği gerekçesiyle verilmiştir.

Nitekim, Dairemizin ... tarih ve E:...... sayılı yürütmeyi durdurma kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla, 18/06/2016 tarih ve 29746 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmelik ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönetmeliğin 10. maddesine “(2) İlgili birim görev alanı kapsamındaki işlerin mevzuata uygunluğunu değerlendirir.

İlgili birimin tereddüde yer vermeyecek şekilde mevzuata aykırılık tespit etmesi ve mevzuat ihlali olabilecek fiilin niteliğinin inceleme veya soruşturma sürecini gerektirmediği kanaatine varması, bu kanaatin Daire Başkanlığınca da uygun görülmesi hâlinde, ihlal konusuna ilişkin olarak gerçek veya tüzel kişiden yazılı açıklamalarını 15 günden 30 güne kadar belirlenebilecek süre içerisinde gönderilmesini ister. Süresinde gönderilmeyen yazılı açıklama dikkate alınmaz.

Varsa yazılı açıklamanın alınmasını müteakip inceleme ve soruşturma gerekmeksizin ilgili mevzuatta öngörülen yaptırımlar ve tedbirler uygulanabilir.” fıkrası eklenmiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemlerde, davacı şirkete, sübuta eren fiili nedeniyle denetim sürecinin işletilmesine gerek görülmeksizin idarî yaptırım uygulanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından, davacının, dava konusu işlemin yürütmesi durdurulan bir Yönerge hükmüne göre denetim veya soruşturma başlatılmaksızın doğrudan yazılı savunma talep edilerek tesis edildiği iddiası da hukuken geçerli değildir. Nitekim, aynı yönde verilen Dairemizin 27/12/2023 tarih ve E:2018/2355, K:2023/6322 sayılı kararı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 24/11/2021 tarih ve E:2020/1152, K:2021/2623 sayılı kararı ile onanmıştır.

(X) KARŞI OY

İdari yargı mercilerince verilen yürütmenin durdurulması ve iptal kararları, idarî işlemin ilk tesis edildiği tarihe kadar geriye yürür ve idarî işlemi tesis edildiği andan itibaren ortadan kaldırarak o işlemin tesisinden önceki hukukî durumun geri gelmesini sağlarlar.

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun... tarih ve ...sayılı kararı ile kabul edilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönerge'nin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 7. maddesi ile değişik "Denetim gerektirmeyen ihlâller" başlıklı 19. maddesinin, Dairemiz'in 10/12/2015 tarih ve E:2015/2768 sayılı kararıyla yürütmesinin durdurulmasına, 13/11/2019 tarih ve E:2015/2768, K:2019/3564 sayılı kararıyla da iptaline karar verildiği;

davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı dava konusu kararının ise, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun Denetim Çalışmalarına İlişkin Yönergenin “Denetim gerektirmeyen ihlâller” başlıklı 19. maddesi kapsamında yapılan değerlendirmeler neticesinde alındığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının temelini oluşturan Yönerge hükmünün, Dairemizin yürütmeyi durdurma ve iptal kararları ile tesis edildiği andan itibaren hukuk aleminden kaldırıldığı görülmekte olup, söz konusu Yönerge kuralına dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdarî Dava Dairesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile aksi yöndeki karara katılmıyorum.