Danıştay 13. Daire E.2020/1521 K.2020/1758

Dava konusu istem: Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (g) bendi kapsamında açık ihale usulü ile 26/02/2019 tarihinde gerçekleştirilen " İşi" ihalesine katılan davacı şirket tarafından anılan ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce Dairemizin 11/09/2019 tarih ve E:2019/2467, K:2019/2525 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda.

5201 sayılı Kanun Gereğince Kontrole Tâbi Tutulacak Harp Araç ve Gereçleri İle Silah, Mühimmat Ve Bunlara Ait Yedek Parçalar, Askerî Patlayıcı Maddeler, Bunlara Ait Teknolojilere İlişkin Liste (Kontrole Tabi Liste) kapsamında olduğu anlaşılan ihale konusu malın imalatına ilişkin olarak, ihalenin hazırlık sürecinde idari şartname ve teknik şartnamenin eksik olarak hazırlandığı, isteklilerde aranacak belgeler arasında teknik, mesleki ve idari yeterliğe dair bulunması zorunlu belgelerin eksik belirlendiği,

ihale gerçekleştirilmeden önce ihale konusu malın Kontrole Tabi Liste kapsamında olup olmadığı hususunda yetkili makamların görüşü alınmak suretiyle herhangi bir belirleme yapılmadığı, davalı idarece ihale konusu malzemenin Kontrole Tabi Liste dışında değerlendirilmesinin mümkün olduğu iddia edilmekte ise de, bu konudaki belirleme, değerlendirme ve izin yetkisinin Milli Savunma Bakanlığı'nda olduğu, ihale konusu işin milli savunma hizmetleri kapsamında gizlilik içeren ve kamu yararı amacına hizmet etme vasfının bulunduğu,

üretilecek malzemenin mevzuat karşısındaki durumu tam olarak belirlenmeksizin eksik hazırlanan ihale dokümanına dayanılarak gerçekleştirilen dava konusu ihalede hazırlık işlemleri bakımından hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Müdürlüğü tarafından üretilen mermi gövdelerinin abrikasına gönderilerek 20mm’lik fişeklerin üretiminde kullanıldığı, üretim kapasitesinin üzerinde mermi gövdesi siparişi alması durumunda, kapasite fazlası imalatın ihale yöntemiyle piyasadan taslak olarak temin edildiği, piyasadan alınan mermi gövdesi taslaklarına sırasıyla.

Kimyasal Temizleme, Boyutsal Kontrol, Malzeme Çatlak Kontrolü, Kimyasal Kaplama (Fosfat kaplama) işlemleri uygulandığı, uygun olmayan imalatların ayrılmasını takiben ürünlerin Fabrikasına sevk edildiği, taslak bir imalat olan ihale konusu malın mühimmat ve silah yapımında kullanılan ana malzeme olmadığı, dolayısıyla Kontrole Tabi Listenin 1.3.a maddesi kapsamında olmadığı, ilgili maddede bahsedilen sevk maddesinin barut vb. patlayıcı madde olduğu, sevk çemberinin ise bakırdan imal edilen ve mermi gövde taslakları üzerine monte edilen metalik parça olduğu,

mermi gövdesi olarak nitelendirilen taslak üretim parçasının bu haliyle hiçbir surette patlayıcı, parlayıcı veya mühimmat özelliği taşımadığı, bu haliyle hiçbir silah sisteminde kullanılamayacağı, ihale konusu imalat 5202 sayılı Kanun kapsamında hazırlanan Savunma Sanayi Güvenliği Yönetmeliğinin (7. maddesi, 3. paragrafı) gereğince TASNİF DIŞI olarak değerlendirilerek söz konusu belgelerin ihale makamınca talep edilmediği, bu hususun idarenin takdirinde olduğu, ihale sonrasında bu hususun sorulması üzerine Milli Savunma Bakanlığı'nca ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda işlem yapılması yönünde görüş beyan edildiği,

Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından hazırlanan tarih ve sayılı İnceleme Raporuna dayalı tarih ve --sayılı Müzekkerede dava konusu ihaledeki malzemenin Kontrole Tabi Liste dışında değerlendirilmesinin mümkün olduğu ve söz konusu malzemenin herhangi bir işleme tabi tutulmaksızın piyasadan tedarik edildiği haliyle ana ürün üzerinde kullanılmasının mümkün olmadığının tespit edildiği, davacı tarafından ihale öncesinde ve ihale sırasında herhangi bir itirazda bulunulmadığı, ihalenin kendisinde kalmadığı kesinleştikten ve ihale uhdesinde bırakılan firma ile sözleşme imzalandıktan sonra bu itirazlarda bulunduğu,

bu durumun davacının iyiniyetli olmadığını gösterdiği, söz konusu imalatın geçmiş tarihlerde aynı ihale yöntemiyle (şartlarıyla) davacıya ihale edildiği ve imal ettirilerek teslim alındığı, davacının geçmiş yıllarda söz konusu işleri ihale yoluyla aldıktan sonra hiçbir yazılı izin almaksızın dava konusu ihale üzerinde bırakılan firmaya fason üretim yaptırdığının tespit edildiği, davacının üretim izin belgesinin ihale konusu imalatın yapılabilmesi için yeterli olmadığının anlaşıldığı, bu durumda ihaleye katılamayacağı anlaşılan firmanın dava açmakta hukuki yararı bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, ihale yapıldıktan sonra sözlü olarak idareye mevzuata aykırı durumun bildirildiği, daha sonra yazılı olarak başvurularak ihalenin iptal edilmesinin yazılı olarak talep edildiği, davalı idarenin ise ihalenin incelendiğini belirterek dava açma süresini geçirtmek istediği, kendilerinin Üretim İzin Belgesi ve Tesis İzin Belgesi olduğu ve dosya kapsamına sunulduğu,

uyuşmazlık usul ve yasaya aykırı ihale gerçekleştirilmesi olduğundan belirtilen belgeler olmasaydı dahi dava açılabileceği, usul ve yasaya aykırı gerçekleştirilen ihalenin ucuz fiyat teklif edildiğinden hukuka uygun hale gelmeyeceği, mevzuatın aradığı şartları sağlayanlar arasında en uygun fiyatın idarece değerlendirilmesi gerektiği, iptali istenilen iki adet ihaleyi alan firmanın 4 ayda teslim etmesi gereken ihale konusu malzemeleri 15 ay geçmesine karşın teslim edemediği, ihale konusu malın Kontrole Tabi Liste kapsamında olduğu, mermi gövdesinin merminin tam orta yerinde bulunduğu,

esas parçasını teşkil ettiği, mermi gövdesi olmadan bir merminin olamayacağı, davalı idarenin mantığı ile hareket edilirse her bir parçanın farklı bir kişi/firma tarafından üretilebileceği, bu yaklaşımın güvenlik bakımından çok tehlikeli olduğu, bu riskler görüldüğünden Kontrole Tabi Listenin ihdas edildiği, davalı idarenin kendi içerisinde hazırladığı raporların idareye hangi ürünün kontrole tabi olduğunu belirleme veya listede değişiklik yapma hakkı vermediği, davalı idarenin yapacağı tüm iş ve işlemlerinde bu listeye uymakla yükümlü olduğu,

Milli Savunma Bakanlığı'nın cevabi yazısında açık ve net bir şekilde dava konusu edilen ihaleye konu malın mermi yapımında kullanılan ana malzeme niteliğinde ve listeye tabi olduğunun ifade edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.