Danıştay 13. Daire E.2020/156 K.2020/548

Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Üniversitesi VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : "... Üniversitesi Kampüsler 2019 yılı Altyapı İnşaatı" yapım işine ait ihale sonucu davacı şirket ile imzalanan 17/06/2019 tarihli sözleşmenin feshine ilişkin ... Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı'nın 04/07/2019 tarih ve E... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; idarenin kamu gücüne dayanan, re'sen ve tek yanlı olarak tesis ettiği ihale işlemleri hakkında yargısal denetimin idare hukuku ilkelerine göre idari yargı yerince yapılacağı tartışmasız olmakla beraber sözleşmenin imzalanmasından sonra sözleşme hükümlerinin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların ise adli yargının görevine gireceği, ihalenin davacı şirket uhdesinde kalması sonrasında davacı şirketin işe başladığı ve işin %20'sini tamamladığı,

şirket müdürü hakkında ... soruşturması kapsamında işlem yapıldığının sözleşme imzalanmasından sonra bildirilmesi üzerine 17/06/2019 tarihli ihale sözleşmenin feshedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı, dava konusu sözleşmenin feshedilmesine neden olan olayın ihale sürecine ilişkin olmadığı, taraflar arasında sözleşmenin imzalanmasından sonraki dönemde şirket müdürü hakkında bir ceza soruşturması yapıldığının bildirilmesi akabinde sözleşmenin feshine ilişkin olduğu anlaşıldığından,

ihalenin kesinleşmesinden ve sözleşmenin imzalanmasından sonraki sürece ilişkin olan dava konusu uyuşmazlığın görüm ve çözümünün adli yargı yerinin görevine girdiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, sözleşmenin imzalanmasından sonraki aşamada sözleşme feshedilmiş olsa da ihale sürecine ilişkin bir fiil nedeniyle sözleşmenin feshedildiği, sözleşme öncesi aşamayı ilgilendirdiğinden adli yargının görevli olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyiz isteminin reddi, ile Mahkeme kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davalı idare tarafından "... Üniversitesi Kampüsler 2019 yılı Altyapı İnşaatı" yapım işi için 28/05/2019 tarihinde ihaleye çıkılmıştır. Üniversite Rektörlüğü tarafından ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi davacı ile ikinci teklif sahibi firmaların şirket ortakları ve vekillerinin terör örgütlerine iltisakı veya bunlarla irtibat kaydı bulunup bulunmadığı yönünde gerekli araştırma ve inceleme yapılması Emniyet Müdürlüğü'nden talep edilmiştir.

Sonrasında, ihale davacı şirket uhdesinde bırakılarak 17/06/2019 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. Şözleşmenin imzalanmasından sonra, davacı şirket işe başlayarak, işin %20'sini tamamlamıştır. Akabinde, Emniyet Genel Müdürlüğü'nden şirket müdürü hakkında ... soruşturması kapsamında işlem yapıldığının bildirilmesi neticesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11/g maddesi gereği ...

Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı'nın 04/07/2019 tarih ve E... sayılı sözleşmenin feshine yönelik işlem tesis edilmiştir.

Bu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14/3-a maddesinde, dilekçelerin görev ve yetki yönünden inceleneceği belirtilmiş; 15/1-a maddesinde, 14. maddenin 3/a bendine göre idari yargının görevli olduğu konularda görevli veya yetkili olmayan mahkemeye açılan davanın görev veya yetki yönünden reddedilerek dava dosyasının görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar" kuralına yer verilmiş.

22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 678 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 30. maddesiyle, Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasına, "g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu, Millî İstihbarat Teşkilâtı veya Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler." bendi ile aynı maddeye, "Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usûl ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir.

Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz." fıkrası eklenmiş. 11. maddenin atıfta bulunulan dördüncü fıkrasında ise, "Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.

Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." kuralı yer almıştır.

Bilâhare 23/01/2017 tarih ve 29957 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 684 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle, Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi, "Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilâtı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler." şeklinde değiştirilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, "11. maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak." yasak olan fiil veya davranışlar arasında sayılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 21. maddesinde, yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespiti hâlinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu başta olmak üzere ihale mevzuatı çerçevesinde ihale aşamasında tesis edilen işlemlerden doğabilecek uyuşmazlıkların idari yargı yerlerince, ihale safhası tamamlanıp taraflar arasında sözleşme imzalandıktan sonra ortaya çıkan ve sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların ise adli yargı yerinde görülmesi gerekmektedir.

Sözleşmenin uygulanmasından kaynaklanmayan, sözleşme öncesine ve ihale sürecine ilişkin sebeplerle sözleşmenin feshi işlemlerinin iptali istemiyle açılan davaların da idarî yargı yerinde görülüp çözümlenmesi gerekmektedir. Nitekim, Danıştay içtihadı da bu doğrultuda olup, ihale aşamasındaki işlemler idarenin kamu gücüne dayalı olarak tesis ettiği idari işlemler olarak değerlendirilmektedir.

Öncelikle, temyize konu Mahkeme kararında ve davalı idarenin savunmalarında dava konusu uyuşmazlığın özel hukuk alanındaki faaliyetlere ilişkin, sözleşme hükümlerinin uygulanmasından kaynaklandığı ifade edilmekte ise de, fesih işleminin sebebinin, sözleşmenin uygulanması mı, yoksa ihale sürecine ilişkin hususlar mı olduğunun ortaya konulması gerekmektedir.

Aktarılan mevzuattan, ... ile irtibatı ya da iltisakı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü ya da MİT tarafından bildirilen tüzel kişilerin ihalelere katılmasının yasak olduğu, bu yasağa rağmen ihaleye katıldığı tespit edilenlerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasından sonra bu durumun tespiti hâlinde ise ihalenin iptal edileceği, ihalenin iptalinin doğal bir sonucu olarak da varsa imzalanmış kamu ihale sözleşmesinin feshi gerektiği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre ise, yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespiti hâlinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatları gelir kaydedilerek sözleşme feshedilir.

Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin (678 sayılı KHK ile eklenen) beşinci fıkrasında, birinci fıkranın (g) bendi kapsamında olduğu tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hükmün uygulanmayacağı belirtildiğinden, ... ile irtibatlı ya da iltisaklı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü ya da MİT tarafından bildirilen tüzel kişiler üzerinde bırakılan kamu ihalelerinin iptal edilerek, imzalanmışsa sözleşmenin feshi gerektiği anlaşılmaktadır.

Davacı şirketin müdürü olan ... ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma (...) suçundan dolayı başlatılan soruşturma kapsamında işlem yapıldığının bildirilmesi üzerine davacı şirket ile imzalanmış kamu ihale sözleşmesinin 4734 sayılı Kanun'un 11/g maddesi uyarınca feshedildiği görülmektedir.

Davacı şirketin, 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin (g) bendi kapsamında olduğundan bahisle, davacı şirket ile imzalanan sözleşmenin feshine karar verildiğinden, uyuşmazlığın, davacı şirket ile davalı idare arasında imzalanmış olan sözleşmenin uygulanmasından kaynaklı olmadığı, sözleşmenin imzalanmasından önceki aşamalara, bir başka anlatımla doğrudan ihale sürecine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Sözleşmenin feshine ilişkin olmakla birlikte, sözleşme öncesine ilişkin, ihale sürecinden kaynaklandığı açık olan, idarece kamu gücüne dayanılarak tek yanlı olarak tesis edilen ve icraî nitelik taşıyan işlemden kaynaklanan uyuşmazlığın, sözleşmeden doğan bir ihtilaf olarak nitelendirilmesine ve iradî bir özel hukuk ilişkisinin verdiği haklar çerçevesinde görülmesini kabul etmeye imkân bulunmadığından, işbu davanın görüm ve çözümünde idarî yargının görevli olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu itibarla sözleşmenin imzalanmasından sonraki işlemlere karşı açılan davada adli yargının görevli olduğu gerekçesiyle, davanın görev yönünden reddi yolunda verilen temyize konu Mahkeme kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.