Danıştay 13. Daire E.2020/2071 K.2021/2039

Dava konusu istem: "Kadıköy Belediyesi Garaj Amirliği-Yalova" adresinde 11/08/2016 tarihinde yapılan denetimde, … plakalı tankerin dorsesinde yer alan ve … yolu üzeri … Köyü …/… adresinde … tarih ve … numaralı bayilik lisansı ile faaliyette bulunan davacı şirkete ait akaryakıt istasyonundan alındığı belirtilen akaryakıtın ulusal marker seviyesinin geçersiz ve teknik düzenlemelere aykırı olduğunun tespit edildiğinden bahisle, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin 3 numaralı alt bendi uyarınca 1.208.229-TL idari para cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; analize tâbi tutulan akaryakıt numunesinin ulusal marker seviyesinin geçerli çıkmasına karşın teknik düzenlemelere aykırı olduğunun tespit edilmesi karşısında, 5015 sayılı Kanun'un 18. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca işlem tesis edilebilmesi için gerekli olan teknik düzenlemelere aykırılık ve ulusal marker geçersizliği şartlarının bir arada gerçekleşmediği, bu nedenle yalnızca teknik düzenlemede yer alan özelliklere uygun olmadığından bahisle tesis edilen Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi. İdari Dava Dairesince; davacı şirkete ait … plakalı tankerden alınan numunelerin üçünün teknik düzenlemede yer alan özelliklere aykırı olduğu, bir numunenin ise hem marker seviyesinin geçersiz çıktığı, hem de teknik düzenlemede yer alan özelliklere aykırı olduğu, bu durumun TÜBİTAK MAM laboratuvarınca yapılan analiz sonucu düzenlenen raporlar ile sabit olduğu,

işlem tarihinde yürürlükte olan (28/03/2013 günlü ve 6455 sayılı Kanunla değişik) 5015 sayılı Kanun'un 18. maddesinin dördüncü fıkrasına göre işlem tesis edilebilmesi için ulusal marker seviyesinin geçersiz çıkması ve teknik düzenlemelere aykırılık şartlarının birlikte gerçekleşmesinin gerekmediği, tek başına ulusal marker seviyesinin geçersiz çıkmış olmasının dava konusu işlemin tesisi için yeterli olduğu;

bu durumda, 5015 sayılı Kanun'un 19. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı alt bendi uyarınca idari para cezası uygulanmasına ilişkin uyuşmazlık konusu Kurul kararında mevzuata aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulü ile istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 5015 sayılı Kanun'un 18. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca işlem tesis edilebilmesi için gerekli olan teknik düzenlemelere aykırılık ve ulusal marker geçersizliği şartlarının bir arada gerçekleşmediği, tesis edilen idari para cezası işleminin şüpheye dayandığı, sökülen mühürlerin dağıtıcı firmaya ait olduğu, kendilerinin bir kusurunun bulunmadığı, şirket yetkilileri hakkında … Asliye Ceza Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyasında beraat kararı verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Dosyanın incelenmesinden, … sayılı bayilik lisansı ile faaliyet gösteren davacı şirket tarafından, aralarında imzaladıkları anlaşma çerçevesinde 11/08/2016 tarihinde Yalova İli Kadıköy Belediyesi Garaj Amirliği'ne teslim edilecek olan akaryakıtın (motorin) belediye yetkililerinin talebi üzerine Yalova İl Jandarma Komutanlığı'nca kontrol edildiği, bu kapsamda, saat 14.20 sıralarında Kadıköy Belediyesi'ne gelen davacı şirkete ait

34 VB 2282 plakalı akaryakıt tankerinin fatura, belge ve mühür numaralarının kontrolü sonrasında yapılan ulusal marker testinde toplam 4 kez geçersiz sonuç çıkması üzerine Yalova Bilim Sanayi İl Müdürlüğü'ne konu hakkında bilgi verilerek Yalova Bilim Sanayi İl Müdürlüğü'ne ait ulusal marker tespit cihazı ile yeniden kontrol işlemi yapılmasının sağlandığı,

cihazla 3 kez yapılan kontrolde de geçersiz sonuç alınması üzerine … plakalı tankerin … no.lu damgayla mühürlenen …, …, … ve … nolu bölümlerinin mühürlerinin açıldığı ve her bölümden alınan numuneler için …, …, …, ve … etiket seri numaraları verilerek analiz yapılması için TÜBİTAK MAM Laboratuvarına gönderildiği, yapılan analiz sonucunda TÜBİTAK MAM'ın … tarihli ve … sayılı yazısı ekinde gönderilen … tarih ve …, … ve …sayılı Motorin Muayene Raporlarında, numunelerin ulusal marker seviyelerinin geçerli bulunduğunun, ancak teknik düzenlemede yer alan özelliklere aykırı olduğunun belirlendiği,

… sayılı Motorin Muayene Raporunda ise 5 no.lu tanktan alınan … seri nolu numunenin ulusal marker seviyesinin geçersiz bulunduğunun ve teknik düzenlemede yer alan özelliklere aykırı olduğunun tespit edilmesi üzerine başlatılan soruşturma sonucunda … tarih ve … sayılı kararıyla davacı şirket hakkında 5015 sayılı Kanun'un 18. maddesinin 4. fıkrasına aykırı hareket ettiğinden bahisle aynı Kanun'un 19/2. maddesinin (a) bendinin (3) numaralı bendi uyarınca 1.208.229-TL idari para cezası verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'nun "Tanımlar ve Kısaltmalar" başlıklı 2. maddesinin (21) numaralı bendinde, Kurumca belirlenen seviyede ulusal marker içermeyen akayakıtın kaçak akaryakıt olduğu belirtilmiş.

(42) numaralı bendinde "Teknik Düzenleme: Petrolün ve madeni yağın, ilgili idari hükümler de dahil olmak üzere, standartları, ölçüleri, özelikleri, işleme ve üretim yöntemleri, bunlarla ilgili terminoloji, sembol, ambalajlama, işaretleme, etiketleme ve uygunluk değerlendirmesi işlemleri hususlarından biri veya birkaçını belirten ve uyulması zorunlu olan her türlü düzenleme", (44) numaralı bendinde ise, Ulusal marker: akaryakıta rafineri çıkışında veya gümrük girişinde eklenecek katkı" olarak tanımlanmış.

"Lisans sahiplerinin temel hak ve yükümlülükleri" başlıklı 4. maddesinin 4. fıkrasının (ı) bendinde; bu Kanuna göre faaliyette bulunanların "Piyasa faaliyetlerinde, Kurul'un belirleyeceği teknik düzenlemelere uygun akaryakıt sağlamak..." ile yükümlü oldukları. 18. maddesinin dördüncü fıkrasında, numunelerde yapılacak testlerde ulusal markerin gerektiği şart ve seviyede bulunmadığı laboratuvar analizi ile tespit edildiğinde 19. madde hükümlerinin uygulanacağı.

19. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinin 3 numaralı alt bendinde, 18. madde hükümlerinin ihlâli halinde, sorumlularına bir milyon Türk Lirası idari para cezası verileceği; aynı maddenin dördüncü fıkrasında, bayiler için yukarıda yer alan cezaların beşte birinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır.

Petrol Piyasasında Uygulanacak Teknik Kriterler Hakkındaki Yönetmeliğin 5. maddesinin 3. fıkrasında. "Yurt içinde satışı yapılacak; a) Akaryakıtın teknik düzenlemelere uygun olması zorunludur. b) Ürünlerin öncelik sırasıyla TS veya EN standartlarına veya bu standartlar da yoksa, TSE tarafından kabul gören diğer standartlara uygun olması esastır.".

Lisans sahiplerinin, teknik kriterlerden doğan yükümlülüklerinin sayıldığı 7. maddesinin d) bendinde, "Lisans sahipleri, akaryakıtı teknik düzenlemelere uygun olarak arz etmekle yükümlüdür."; f) bendinde ise, "Numunelerde yapılacak testlerde, ulusal markerin Kurumca belirlenen şart ve seviyede bulunmadığı ve alınan numunelerin laboratuvar analizi ile teknik düzenlenmelere uymadığı tespit edildiğinde ilgili mevzuat hükümleri uygulanır." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdarî yaptırımlar, idarenin bir yargı kararına gerek olmadan kanunların açıkça verdiği yetkiye dayanarak idare hukuku ile bazı ceza hukuku ilkelerini dikkate almak suretiyle idarî işlemlerle uyguladığı yaptırımlardır. Bu itibarla idarî yaptırımlar cezaî nitelikleri olan idarî işlemlerdir. Dolayısıyla idarî yaptırımların iki belirgin özelliğinden birisi idarî işlem olmaları, diğeri ise cezalandırıcı nitelik barındırmalarıdır.

İdarî yaptırım uygulanmasına ilişkin işlemin tesisine sebep olan fiilin, ilgili kişi tarafından gerçekleştirildiğinin idare tarafından açık ve somut bir şekilde ortaya konulması gereklidir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirkete ait … plakalı tankere 11/08/2016 tarihinde …Körfez Dolum Tesisinden yüklenen motorinin aynı gün içerisinde Kadıköy Belediyesine teslimi sırasında yapılan denetimde, … nolu damgayla mühürlenen …, …, … ve … nolu bölümlerin mühürlerinin açıldığı ve sahada yapılan ulusal marker ölçümünde geçersiz sonuç alınması üzerine her bir bölümden ayrı ayrı numune alınarak analiz yapılması için TUBİTAK MAM Laboratuvarına gönderildiği, yapılan analiz sonucunda numunelerden üçünün ulusal marker seviyelerinin geçerli, teknik düzenlemelere aykırı olduğu, birinin ise ulusal marker seviyesinin geçersiz bulunduğu ve teknik düzenlemede yer alan özelliklere aykırı olduğu tespit edilmiştir.

Dairemizin 05/11/2020 tarihli ara kararıyla, TÜBİTAK Marmara Araştırma Merkezi Enerji Enstitüsü Müdürlüğü'nden; … tarih ve … ve … numaralı raporlarda muayenesi yapılan akaryakıtın analiz sonuçlarının hangi yönlerden teknik düzenlemelere aykırı olduğu sorulmuş, ara kararına verilen cevapta, "bahse konu dört ürünün analiz sonuçları incelendiğinde benzer özellikte oldukları, "damıtma parametresinin" teknik düzenlemelerde yer alan özelliklere aykırı ve standarda uygun olmayan motorin özelliği gösterdiği" belirtilmiş.

24/02/2021 tarihli ara kararıyla TÜBİTAK Ulusal Metroloji Enstitüsü'nden; … tarih ve …,…,… ve .. numaralı raporlarda muayenesi yapılan ve aynı tankerden alınan numunelerin aynı akaryakıtı temsil edip etmediği, akaryakıt için düzenlenen ilk üç raporda ulusal marker seviyesi geçerli bulunurken … numaralı raporda ulusal marker seviyesinin geçersiz çıkmasının hangi nedenlerden kaynaklanmış olabileceği sorulmuş, ara kararına verilen cevapta; "davacı şirkete ait tankerin farklı gözlerinden alınan akaryakıt numunelerinden yalnızca 5 numaralı gözden alınan numunede "geçersiz" ulusal marker sonucu elde edildiği,

tankerin tüm gözlerinin karıştırılması durumunda ulusal marker seviyesinin "geçerli" olarak ölçülebileceği, tankerin farklı gözlerine aktarılan akaryakıtlardaki ulusal marker seviyelerinde farklılık olduğu, bu durumun tedarikçi firma sorumluluğunda bulunan satış tankındaki homojenite probleminden kaynaklanmış olabileceği" belirtilmiştir.

Davacı şirkete isnat edilen ve idarî para cezası verilmesine sebep olarak gösterilen fiil nedeniyle 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçlamasıyla … Asliye Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucunda verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; "tanker içerisinde bulunan tanklardaki üç adet tanktaki marker seviyesinin geçerli çıkmış olması ve marker katıldığı sırada çeşitli nedenlerle homojenliğin sağlanamamış olması nedeniyle marker seviyesinin geçersiz çıkma ihtimali" ve şirket temsilcileri hakkında yeterli, kesin ve inandırıcı delile ulaşılamadığından bahisle delil yetersizliğinden beraat kararı verildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, davacı şirkete ait … plakalı tankere dolum tesisinde akaryakıt ikmal edildikten sonra tankerin dolum gözlerinin mühürlendiği, akaryakıtın teslimi sırasında mühür kontrolü yapılarak herhangi bir olumsuzluğun bulunmadığının tutanak altına alındığı, tankerdeki dört bölmeden alınan numunelerin ürünün ulusal marker seviyesi geçerli bulunurken birinin geçersiz sonuç verdiği,

bu durumun davacıdan kaynaklandığı yönünde somut bir tespit bulunmadığı gibi, aksine tedarikçi firmanın sorumluluğunda bulunan satış tankındaki homojenite probleminden kaynaklanmış olabileceği yönünde görüş bildirildiği ve isnat edilen fiil nedeniyle açılan ceza davasında sanıklar hakkında beraat kararı verildiği dikkate alındığında, idarî yaptırım kararı uygulanmasına sebep olan fiilin, davacı şirket tarafından işlendiğinin somut verilere dayalı olarak ortaya konulamaması karşısında, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına ve esastan incelenen davanın reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.