Danıştay 13. Daire E.2020/2417 K.2024/5295

Dava konusu istem: Elektronik Haberleşme Sektöründe Şebeke ve Bilgi Güvenliği Yönetmeliği'nin 29. maddesinin birinci fıkrasının bazı hükümlerine aykırı davranıldığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 19. maddesinin birinci fıkrası ile aynı Yönetmeliğin 44. maddesi uyarınca 2015 yılı net satış tutarının onbinde onbeşi oranında idari para cezası verilmesine ilişkin 06/03/2018 tarih ve 2018/İK-SDD/66 sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 11. maddesinin iptali ve peşin ödeme indirimiyle ödenen 42.197,15-TL'nin ödeme tarihi olan 08/06/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; dosyada bulunan bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, davacı nezdinde gerçekleştirilen denetim sürecinde, "... marka dışındaki network cihazlarında konfigürasyon kayıtları haricinde yapılan işlem kayıtlarının tutulmadığı, ... sunucusunun kayıtlarının aynı makine üzerinde tutulduğu, bir kullanıcı hesabının ne zaman oluşturulduğu, kilitlendiği, iptal edildiği ve kapatıldığına ilişkin kayıtların tutulmadığı,

diğer kayıtların ise geriye dönük 1 yıllık tutulması ile... cihazında, erişim kayıtları dışındaki politika ve konfigürasyon değişikliği gibi kayıtların tutulmadığı" hususlarının tespit edildiği dikkate alındığında, davacının Elektronik Haberleşme Sektöründe Şebeke ve Bilgi Güvenliği Yönetmeliği'nde yer alan yükümlülüklere aykırı davrandığının sabit olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;.

Öte yandan, dava konu işlem hukuka uygun bulunduğundan, davacı şirketin anılan cezadan peşin ödeme tutarı indirilmek suretiyle ödediği 42.197,15-TL'nin davacıya iade edilmesine hukuken olanak bulunmadığı;

Davacı şirket tarafından, davalı idarece Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 44. maddesi dikkate alınmak suretiyle işlem tesis edilmesi gerektiği iddia edilmekte ise de, davalı idarece bu hükmün dikkate alındığı ve davaya konu para cezasının bir önceki yılın net satışlarının %1'ine kadar uygulanması hususunda takdir yetkisi bulunmasına rağmen, onbinde onbeş oranında ceza uygulandığı;

Diğer taraftan, davacı şirketin uyarı yapılmadan idari para cezası verilemeyeceği iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davalı idarenin iyi yönetim ilkeleri çerçevesinde hareket etmek suretiyle işlem tesis etmesi gerektiği, 13/07/2014 tarihinde yürürlüğe giren Şebeke ve Bilgi Güvenliği Yönetmeliği hükümleriyle köklü ve esaslı değişikliklere gidildiği, bu bağlamda yönetmeliğin yayımlanma tarihi ile denetim arasındaki kısa sürede, yürürlüğe giren değişikliklerin nasıl uygulanacağına, hangi teknik gerekliliklerin aranacağına dair bir bildirim gönderilmediği, davalı idarenin öncelikle ilgili yönetmelik hükümlerine göre kendilerini uyarabileceği halde uyarmadığı,

ihlal edilen hüküm nedeniyle herhangi bir zararın ortaya çıkmadığı veye davacı şirketin haksız ekonomik kazanç sağlamadığı, tekerrürün de söz konusu olmadığı, denetim sırasında belirtilen hususların tümünün derhal giderildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin ''Uyarı'' başlıklı 46. maddesinde, ''(1) Bu Yönetmelik kapsamında meydana gelen ihlaller için, bu Yönetmeliğin 44'üncü maddesinde yer alan hususlar dikkate alınmak ve 23'üncü, 24'üncü, 25'inci, 31'inci ve 33'üncü maddeler saklı kalmak kaydıyla idari yaptırım uygulanmadan önce, bu Yönetmeliğin aynı maddesi kapsamında olmak üzere işletmeci Kurul tarafından bir defaya mahsus uyarılabilir. (2) Uyarı yapılırken tekerrür süresi dikkate alınır. Tekerrüre esas sürenin dolması hâlinde aynı madde kapsamında tekrar uyarıda bulunulabilir.'' kuralı yer almaktadır.

Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir, şeklinde tanımlanmakta olup, bu ilkenin gereği olarak yürütme organı hukuka bağlı olmalıdır. Bu bağlılık yapılan idari işlemlerin Anayasa, kanun ve bunlara aykırı olmayacak şekilde çıkarılmış tüzük, yönetmelik ve diğer düzenlemelere uygun olarak tesis edilmesini zorunlu kılar.

Davalı idarenin de, dava konusu işlemi tesis ederken yürürlükte bulunan yönetmelik hükmünü uygulaması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca da, idari yaptırım uygulanmadan önce ya "uyarı" yapmalı ya da "uyarı" yapılmayacağını takdir ettiği durumlarda, bu yaptırımın verilmemesinin gerekçesini Kurul kararında açıklaması gerekmektedir.

Dava konusu 06/03/2018 tarih ve 2018/İK-SDD/66 sayılı Kurul kararının 11. maddesinin tesisinden önce "uyarı" yapılmadığı gibi, neden "uyarı" yapılmadığının da açıklanmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine dair Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabul edilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.