Danıştay 13. Daire E.2020/2704 K.2024/3504

2- ... İletişim Hizmetleri A.Ş. VEKİLLERİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Müdahil şirketler arasında imzalanmış olan "Toptan Seviyede Fiber Veri Akış Erişimi Hizmetleri ve Destek Hizmetleri Çerçeve İşbirliği Sözleşmesi"ne (Sözleşme) 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 5. maddesi uyarınca muafiyet tanınmasına ilişkin ... tarih ve ... sayılı Rekabet Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; müdahil şirketler arasında imzalanan ve dava konusu Kurul kararıyla muafiyet tanınan Sözleşme'nin davacı şirket tarafından ileri sürülen iddialar açısından değerlendirilmesi sonucunda; davalı idarece sözleşmenin gerekli irdelenmeler yapılarak ve belirsizlik taşıyan hususlarda sözleşmenin tarafları olan şirketlerden gerekli açıklamalar alınarak incelendiği,

ilgili ürün pazarı tespit edilirken toptan seviyede sabit fiber geniş bant internet erişim hizmetleri ile perakende seviyede sabit fiber geniş bant internet erişim hizmetlerinin Kurul'un geçmiş dönemlerdeki uygulamaları incelendiğinde istikrarlı bir biçimde birbirine ikame edilebilir nitelikte olduğunun kabul edildiği,

dolayısıyla iki farklı uygulama şeklinde ele alınmasına gerek olmayarak ikame olunabilirlik açısından dikkate alındığında ilgili ürün pazarı tespitinin bu yönde yapıldığı ve bu durumun herhangi bir hukuka aykırılık sonucu doğurmadığı ve kaldı ki konu ile ilgili Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun düzenlemelerinin de bu yönde olduğu, ilgili coğrafi pazarın Türkiye olarak belirlenmesinin hatalı olduğu iddiası açısından; sözleşme kapsamının bölgesel bazlı değil tüm ülkeyi kapsayıcı nitelikte olduğu, internet hizmeti sunulması konusunda müşterilere sunulan hizmetin değişiklik göstermediği,

bu konuda ülke çapında rekabetin homojen olması nedeniyle coğrafi pazarın yerel veya bölgesel düzeyde belirlenmesinin mümkün olmadığı, kaldı ki bu durumun açıklığa kavuşturulması amacıyla Mahkeme'ce... tarihinde yapılan ara kararına cevaben gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden, gerekli değerlendirmelerin yapılarak gerekçeli bir şekilde bu belirlemenin yapıldığı ve bu durumun gerek İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz'a gerekse Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (BTK) ile Rekabet Kurulu'nun bu konudaki istikrarlı yaklaşımına uygun olduğu,

kaldı ki benzer mahiyette birçok kurul kararında bu yönde tespit yapıldığı ve açılan davalar neticesinde bu hususun hukuka aykırılık taşımadığının yargı kararları ile tespit edildiği, davacı tarafından ileri sürülen rekabetin olumsuz etkileneceği ve muafiyet koşullarının oluşmadığı iddiası açısından; yapılan inceleme sonucunda Kurul tarafından bu konunun ayrıntılı bir şekilde karşılandığı, sözleşmenin rekabet üzerinde olumsuz etkileri oluşturacağı iddiasının aksine rekabeti arttırıcı nitelikte olduğunun açık olduğu,

bu durumun internet hizmetinden yararlananlar açısından daha iyi koşullar ortaya çıkaracağı ve kamu yararını arttırıcı nitelikte olduğu, muafiyet koşullarının sağlanmadığı iddiasının soyut ve dayanaksız olduğu, muafiyet süresinin belirsizlik taşıdığı iddiası açısından ise.

4054 sayılı Kanun'un 5. maddesinin 2. fıkrası dikkate alındığında bu iddianın dayanaksız olduğu ve Kurul kararını etkileyecek nitelikte bir husus olmadığı, BTK tarafından verilen görüş yazısının dikkate alınmadığı yönündeki iddia açısından yapılan incelemede; bu konunun Mahkeme'ce 20/03/2019 tarihli ara karar ile davalı idareden sorulduğu, gelen cevap ile bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davalı idarece Kurul tarafından verilen görüş yazısı doğrultusunda hareket edildiği, çekince gösterilen hususlarda sözleşmenin tarafları olan şirketlerden ek açıklamalar istenildiği,

belirsizlik taşıyan hususların tartışmaya yer vermeyecek şekilde gerekli araştırma ve incelemeler yapılarak giderildiği, Sözleşme'nin gerek maddeler halinde ayrıntılı bir şekilde gerekse sonuç olarak bir bütün halinde kapsamlı bir şekilde incelendiği, dolayısıyla davacı şirketin iddialarının dosya kapsamında sunulan bilgi ve belgeler ışığında bir bütün halinde incelenmesi neticesinde, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ilgili ürün pazarı doğru tespit edilemediği için muafiyet şartlarının sağlıklı incelenemediği, Kurul'un pazar tespitlerinin güncel olmadığı, bu tespitlerin istikrar kazanmasının kayda değer bir özellik olmadığı,

DSL altyapı üzerinden sunulan hizmetler ile fiber altyapı üzerinden sunulan hizmetlerin birbirinin ikamesi olamayacağı, ilgili coğrafi pazarın tüm Türkiye olarak değil fiber altyapının bulunduğu iller dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği, Sözleşme veri akış erişimine ilişkin olduğundan pazar payları hesaplanırken kablo uzunluklarının dikkate alınmaması gerektiği, Sözleşme'nin 4054 sayılı Kanun'un 5. maddesinde sayılan muafiyet şartlarını taşımadığı, Sözleşme'nin herhangi bir etkinlik kazanımı sağlamayacağı, tüketicilere fayda getirmeyeceği, ilgili pazarda rekabetin ortadan kalkması konusunda yüksek bir risk taşıdığı,

Sözleşme'yle zımnen bir münhasırlık oluşacağı, taraflar arası örtülü pazar paylaşımına yol açacağı, muafiyet süresinin 3 yıl olarak belirlenmesinin hatalı olduğu, davalı idarenin Hukuk Müşaviri'nce takip edilen davada, davalı idare adına vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddiaların 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde sayılan bozma sebeplerinden hiçbirini karşılamadığı; davalı yanında müdahil ...

Net İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından, ilgili ürün pazarı değerlendirilirken Sözleşme'nin konusu dikkate alınarak toptan seviyede fiber genişbant internet hizmetleri pazarının esas alındığı, Sözleşme'den etkilenmesi muhtemel pazar olarak ise perakende sabit genişbant internet hizmetleri pazarının belirlendiği, nitekim perakende seviyede DSL ve fiber teknolojilerinin birbirlerinin ikamesi olduğu, davacı şirketin fiber altyapı uzunluğunun sektörün kalanından 4 kat fazla olduğu, coğrafi pazar açısından ülke genelinde perakende sabit genişbant erişim hizmetleri bakımından homojenlik bulunduğu,

tüketicilerin hizmeti Türkiye'nin herhangi bir yerinde faaliyet gösteren bir teşebbüsten satın alabildiği, davalı idarenin BTK görüşünü dikkate alarak muafiyet süresini belirlediği, Sözleşme'nin hiçbir şekilde perakende seviyede ücret belirlemeye yönelik hükümler içermediği, Sözleşme'nin ilgili pazardaki rekabetin gelişime katkı sağladığı; davalı yanında müdahil Superonlıne İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından, ilgili ürün pazarının fiber kırılımlı olarak ele alınmasının pazarın eksik değerlendirilmesine neden olacağı, ilgili coğrafi pazarın Türkiye olarak belirlenmesinin yerinde olduğu,

Sözleşme'nin 4054 sayılı Kanun'da aranan bütün muafiyet şartlarını taşıdığı, rekabetin kısıtlanmasına neden olmadığı, dava konusu Kurul kararında eksik incelenen herhangi bir hususun bulunmadığı, BTK görüşlerinin dikkate alındığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 24. maddesinin (f) bendinde, kararlarda yargılama giderleri ve hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği.

31. maddesinde, yargılama giderleri hususunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kuralı yer almış; anılan madde ile atıfta bulunulan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Yargılama giderlerinin kapsamı" başlıklı 323. maddesinin (ğ) bendinde, "vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti" yargılama giderleri arasında sayılmış. 326. maddesinde, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği.

330. maddesinde, vekil ile takip edilen davalarda mahkemece kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücretinin taraf lehine hükmedileceği. 332. maddesinde ise yargılama giderlerine mahkemece re'sen hükmedileceği belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinin 3. fıkrasında,"Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.".

"Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir...". "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin birinci fıkrasında, "Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; a) Kararı hukuka uygun bulursa onar.

Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar. b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." kuralına yer verilmiştir.

02/11/2011 tarih ve 28103 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 659 sayılı "Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname"nin "Tanımlar" başlıklı ikinci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, idarenin, 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerini ifade ettiği.

"Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı" başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrasında ise, tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi hâlinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücretinin takdir edileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge İdare Mahkemesi kararının, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının incelenmesi:

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın, istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının, vekâlet ücretine ilişkin kısmı yönünden incelenmesi:

2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, Danıştay'ın, temyize konu kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddî hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayabileceği kuşkusuzdur.

Dosyanın incelenmesinden, davalı idare adına dosyanın tüm aşamalarının Hukuk Müşaviri sıfatıyla ... tarafından takip edildiği, İdare Mahkemesince yapılan duruşmaya bu kişinin katıldığı, ancak herhangi bir aşamada bu kişi adına düzenlenmiş bir vekâletname sunulmadığı, savunma dilekçesi ekinde Rekabet Kurumu Başkanı tarafından temsile ilişkin olarak yetki belgesinin sunulduğu, İdare Mahkemesi kararında davalı idare lehine...-TL vekâlet ücretine hükmedildiği anlaşılmakta olup, davada hukuk müşaviri ile temsil edilen davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilip hükmedilemeyeceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Davalı Rekabet Kurumu'nun 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) ve (II) sayılı cetvellerde belirtilen kamu idarelerinden olmadığı, (III) sayılı cetvelde yer alan idarelerden olduğu anlaşıldığından, 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de yer alan "idare" tanımı göz önünde bulundurulduğunda, Rekabet Kurumu anılan Kararname kapsamında olmadığından, davada hukuk müşaviri tarafından temsil edilen davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiğinden ve davacı aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmesinde usûl kurallarına uygunluk bulunmadığından, bu hususun Bölge İdare Mahkemesince düzeltilmemiş olmasında hukuki isabet görülmemiştir. Ancak, bu eksikliğin giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmemektedir.

Bu itibarla, temyizen incelenen Bölge İdare Mahkemesi kararında, ... İdare Mahkemesi'nce verilen ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararın hüküm fıkrasında yer alan "2.075,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine" ibaresinin çıkarılması suretiyle düzeltilmesi gerektiğinden, ... Bölge İdare Mahkemesi ....

İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının hüküm fıkrasında yer alan "istinaf başvurusunun reddine" ibaresinin, "istinaf başvurusunun reddine, 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasında yer alan 'Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 2.075,00-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine' ibaresinin çıkarılması suretiyle düzeltilmesine" ibaresi eklenerek düzeltilmesi gerekmektedir.