Danıştay 13. Daire E.2020/3282 K.2022/4039

2. … İthalat İhracat Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı

VEKİLLERİ

Hukuk Müşaviri …, Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nce 13/03/2018 tarihinde gerçekleştirilen "238 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alım İşi" ihalesi sonucunda, ihalenin "Aspirasyon Sistemi Set" kısmı uhdesinde kalan davacı ve sermayesine yarısından fazla ortağı diğer davacının mücbir sebepler dışında ihale dokumanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25/f ve 26. maddeleri uyarınca 1 (bir) yıl süre ile ihalelelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 15/01/2019 tarih ve 30656 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda.

"Aspirasyon Sistemi Set" kısmını üstlenen davacının, davalı idare ile 16/05/2018 tarihinde sözleşme imzalandığı, işin süresinin 18 ay olarak planlandığı, sözleşme devam etmekte iken 17/09/2018 tarihli dilekçe ile davacının "teslimatlarını imalat maliyetindeki artışlar ve hammade temin şartlarındaki zorluklar nedeniyle gerçekleştiremeyeceğini" bildirdiği, ihaleyi gerçekleştiren idarece de davacının dilekçesi dikkate alınmak suretiyle … tarih ve … sayılı işlem ile sözleşmenin feshedilmesinden sonra dava konusu yasaklama işleminin tesis edildiği, davacı şirketin ihale konusu edimine ilişkin hiçbir yükümlülüğünü yerine getirmediği,

yükümlülüğünün yerine getirmemesinin sebebi döviz kurundaki aşırı yükselme olarak gösterilmiş ise de, ihale konusu işin sağlık hizmetlerine ilişkin olduğu ve basiretli tacir olması beklenen davacı şirketin, salt döviz kurlarındaki artışı gerekçe göstermesinin basiretli tacir olması ile bağdaşmayacağı, sözleşme hükümlerinin yerine getirilmemesini haklı kılacak bir mücbir sebebin de bulunmadığı,

öte yandan, davacılar tarafından,18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7161 sayılı Kanun'un 32. maddesi ile 4735 sayılı Kanun'a eklenen "Geçici 4. madde" uyarınca sözleşmenin feshedilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de, anılan Kanun hükmü uyarınca "maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içindeki yazılı başvuruların" bu kanun kapsamında bir takım şartlarında sağlanması halinde değerlendirileceği hükme bağlandığından davacıların anılan iddiasına da itibar edilmediği,

bu durumda, mücbir sebep olmaksızın ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediği sabit olan davacı şirketin ve şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan diğer davacının, 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, son 20 yılda kur artışının sabit olduğu birden %50 üzerinde kur artışının tahmin edilemeyeceğinden mücbir sebep niteliğinde olduğu, başvurunun mevcut durumun mücbir sebep kapsamında değerlendirilmesi amacıyla yapıldığı, sözleşme süresinin dolmadığı, sözleşmenin idarece tek taraflı feshinden önce sözleşmenin 34.2 maddesi ile 4734 sayılı Kanun’un 20. maddesi uyarınca edimini yerine getirmesi için en az 10 gün süre verilmesi ve fiyatlarda beklenmeyen artış nedeniyle düzenlen 4735 sayılı Kanun’un Geçici 4. maddesinden yararlandırılması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, yasaklamaya ilişkin istinaf kararının kesin olduğu ve temyize tâbi olmadığı, işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacı şirket, Sağlık Bakanlığı'na bağlı Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından gerçekleştirilen "238 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alım İşi" ihalesinin bir kısmı olan "Aspirasyon Sistemi Set" teminini 61.440,00-TL bedelle üstlenmiş, 16/05/2018 tarihinde idare ile sözleşme imzalanmıştır.

Sözleşme devam etmekte iken 17/09/2018 tarihli dilekçe ile davacı şirket "teslimatlarını imalat maliyetindeki artışlar ve hammade temin şartlarındaki zorluklar nedeniyle gerçekleştiremeyeceğini" bildirmiş, ihaleyi gerçekleştiren idarece de davacının dilekçesi dikkate alınmak suretiyle … tarih ve … sayılı işlem ile sözleşme feshedilmiştir.

Durum … tarih ve … sayılı yazı ile davalı idareye bildirilmiş, yapılan inceleme neticesinde 11/01/2019 tarihli Olur ile davacı şirketin ve şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan diğer davacının 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

...

Hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

...

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek...".

"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, 25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir." kurallarına yer verilmiştir.

"Hastane Geneli Tıbbi Sarf Malzeme Alımı Mal Alımına Ait Sözleşme Tasarısı"nın "Gecikme hâlinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi" başlıklı 34.2. maddesinde, "İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı hâlleri hariç, yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi hâlinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.".

"Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi" başlıklı 35.1.1. maddesinde, "İdare, aşağıda belirtilen hâllerde sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,".

"Fesih tarihinin belirlenmesi" başlıklı 36.1. maddesinde ise, "4735 sayılı Kanun'un ...20. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine göre belirlenen süresinin bitimi... itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde İdare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir." kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, sözleşmede belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 10 (on) gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği;

mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemenin sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olan fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu fiil ya da davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kuşkusuzdur.

4735 sayılı Kanun'un 20. maddesinin (a) bendinde, "yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi" hâllerine özgü olarak sözleşmenin en az 10 gün süreli fesih bildirimi sonrasında aynı durumun devam etmesi halinde sona erdirilebileceği yönünde düzenlemeye yer verilmişken, aynı maddenin (b) bendi ise "sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hâlinde" süre verilmeksizin sözleşmenin feshedilebileceği düzenlemiştir.

Bunun dışında, aktarılan düzenlemelere aykırı olmayacak şekilde taraflar arasında imzalanan sözleşmeyle fesih sürecine ilişkin özel düzenlemeler yapılabileceği de açıktır.

Olayda, davacı tarafından 17/09/2018 tarihinde idareye yapılan başvuruyla, teslimatlarını imalat maliyetindeki artışlar ve hammade temin şartlarındaki zorluklar nedeniyle gerçekleştiremeyeceğinin belirtilmiş olması, davalı idarece üstlenilen taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi olarak değerlendirilmiş ve davacıya ihtar yapılıp süre verilmesine gerek duyulmayarak sözleşme doğrudan feshedilmiştir.

Ancak, davacı şirket ile ihaleyi gerçekleştiren idare arasında imzalanan sözleşmenin "Gecikme hâlinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi" başlıklı 34.2. maddesinde, idarece, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi hâlinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı; "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 35.1.1. maddesinde ise, idarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi hâlinde idarenin sözleşmeyi feshedeceği belirtilmiştir.

Bu itibarla, her ne kadar davacı şirket tarafından idareye başvuruda bulunularak tedarik sorunu nedeniyle edimin kalan kısımlarının iptal edilmesi idareden talep edilmiş ise de, söz konusu işe ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 35.1.1. maddesi uyarınca davacı şirkete belirlenen noksanlıkların giderilmesi için en az 10 gün süre verilmesi ve bu hususların da davacı şirkete usulüne uygun olarak bildirilmesi gerekirken, söz konusu malzemelerin teslimi için süre verilmesi yoluna gidilmediğinden,

4735 sayılı Kanun’un 25/f bendinde belirtilen fiilin işlendiğinden bahisle davacı şirketin ve şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan diğer davacının 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.