Danıştay 13. Daire E.2020/3971 K.2021/569

Dava konusu istem: İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü'nce 06/08/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Sarıyer Ek Hizmet Binası İçin 12 Aylık Sterilizasyon Ünitesi Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak dava dışı istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda tesis edilen davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 30/09/2020 tarih ve 2020/UH.I-1613 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlık konusu ihalede davacı şirketin teklifinin (5.085.000,00 TL) en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve ihalenin davacı üzerinde bırakıldığı, ...Özel Sağlık Hizmetleri Gıda Turizm Teknolojik Sistemler ve Yazılım Sanayi Ticaret Ltd. Şti.'nin (...Ltd.

Şti.) teklifinin (6.276.000,00 TL) ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif olarak belirlendiği, ...Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin (...A.Ş.) teklifinin (6.492.000,00 TL) geçerli olduğu ve 3. sırada yer aldığı, teklifi 4. sırada yer alan dava dışı istekli tarafından itirazen şikâyet başvurusunda, ilk 3 sıradaki şirketler arasındaki ilişkinin 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendine aykırı olduğunun ileri sürüldüğü, davalı idarece, davacının da aralarında yer aldığı ihalede teklifi ilk 3 sırada yer alan firmaların tekliflerinin dolaylı teklif olarak değerlendirildiği,

dava konusu işlemle 3 firmanın da teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı, belirtilen firmalar arasındaki ilişkinin incelenmesinden;

Davacı ile ...A.Ş. arasındaki ilişki yönünden; davacı anonim şirketin hisselerinin tamamının sahibi ve aynı zamanda yönetim kurulu başkanının ...olduğu, ihale teklif mektubunun 16/03/2020 tarihinde verilen vekâletname ve yetki çerçevesinde … tarafından imzalanmış olduğu, ...A.Ş.'nin sunduğu teklif mektubunun şirketin yönetim kurulu başkanı … ile yönetim kurulu üyesi … tarafından imzalandığı, anılan şahısların söz konusu şirketi müştereken ve müteselsilen temsile yetkili oldukları, ...'ın ...A.Ş.'de %25 oranında pay sahibi olduğu,

08/05/2018 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde, yönetim kurulu başkan vekili ve yönetim kurulu üyesi olarak seçilmiş olduğu belirtilmiş iken, 11/11/2019 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde bu görevlerinin sona erdiğinin belirtildiği, bu durumda davacı şirketin paylarının tamamının sahibi olan …'ın ...A.Ş.'deki %25 oranındaki pay oranın hakim sermaye durumunu oluşturmadığı, şirketi temsil ve yönetim yetkisinin bulunmadığı, ayrıca ...A.Ş. tarafından, davacı şirketin kendilerinin marka hakkı ihlâl edildiğinden bahisle 13/07/2020 tarihinde tespit davası açıldığı, ihale tarihinden sonra da karşılıklı davalarının olduğu,

bu durumda ...tarafından, anılan şirket adına dolaylı olarak teklif sunulduğundan bahsedilemeyeceği, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı,

Davacı ile ...Ltd. Şti. arasındaki ilişki yönünden; davacı şirkete ilişkin ihale teklif mektubunun, 16/03/2020 tarihinde şirketin bütün paylarına sahip ve aynı zamanda yönetim kurulu başkanı olan ...tarafından verilen vekaletname ve yetki çerçevesinde … tarafından imzalanmış olduğu, ...Ltd.

Şti.'nin sunduğu teklif mektubunun ise şirketin %80 hissesine ve şirketi münferiden temsil yetkisine sahip olan … tarafından 11/09/2018 tarihli vekâletname ile verilen yetki çerçevesinde … tarafından imzalandığı, 01/08/2018 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde aksi karar alınıncaya kadar ...ve ...'ın şirket müdürü olarak atandıkları ve münferiden her konuda temsil yetkisine sahip oldukları, 27/04/2018 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde ...'ın aksi karar alınıncaya kadar müdürler kurulu başkanı olarak seçildiği, ...'ın ...Ltd.

Şti'de %20 oranında pay sahibi olduğu, bu durumda, anılan şirkette hakim sermaye konumunun bulunduğundan bahsedilemeyeceği, diğer taraftan 01/08/2018 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde, aksi karar alınıncaya kadar ...'ın şirket müdürü olarak atandığı ve kendisine şirketi temsil yetkisi verildiği görülmekle birlikte, ...'ın münferiden temsil yetkisine dayanarak ...'a vekaletname vermiş olduğu, davacı şirket tarafından dava dilekçesi ekinde sunulan belgelerde, ...Ltd.

Şti.'nin 28/07/2020 tarihinde (07/07/2020 tarihli genel kurul çağrısına istinaden) yapılan genel kurul toplantısına ilişkin tutanakta, ...'ın müdürlükten azline yönelik karar alınmış olduğu, aynı tarihte ...'ın, ...'ın kendisini darp ettiği iddiasıyla şikayette bulunduğu, Ankara Şehir Hastanesi tarafından belirtilen darp nedeniyle 28/07/2020 tarihli adli vaka raporu düzenlendiği, davaya konu ihalenin ise 06/08/2020 tarihinde yapıldığı, 30/09/2020 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde ...'ın ...Ltd.

Şti.'deki müdür görevinin sona erdiğinin belirtildiği, ...'ın ...Ltd. Şti. adına sunulan tekliften haberdar olduğundan ve ...Ltd. Şti. adına dolaylı teklifte bulunduğundan bahsedilemeyeceği, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı şirketin hisselerinin tamamına sahip ...'ın, ...Ltd.

Şti.'nde %20 oranında paya ve aynı zamanda şirketi temsil ile münferit imza yetkisine sahip olduğu, teklif dosyası kapsamında sunulan Ticaret Sicil Gazetelerindeki kayıtlar ile internet üzerinde yapılan incelemelerde ...'ın müdürlük görevinden veya ortaklıktan çekildiğine dâir herhangi bir kayda rastlanılmadığı, öte yandan, her ne kadar ...'ın ...A.Ş.'deki yönetim kurulu üyeliğinin sona erdiği 11/11/2019 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinden görülse de, %25 oranındaki pay sahipliğinin sona erdiğine dâir herhangi bir bilgi veya belgeye rastlanılmadığı, bu durumda davacı şirketin tamamına sahip ve yönetim kurulu başkanı olan …'ın, ...Ltd.

Şti. ve ...A.Ş.'nin tekliflerine vakıf olmamasının mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, dava dilekçesinde belirtilen hususların Mahkeme tarafından değerlendirildiği, Mahkemece ulaşılan sonucun gerçeğe ve hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : İhalede teklifi 3. Sırada yer alan isteklinin anonim şirket olduğu (...A.Ş.), davacı şirketin hisselerinin tamamına sahip ...'ın ...A.Ş.'deki ortaklığının %25 oranında olduğu ve herhangi bir temsil ve yönetim yetkisine sahip olmadığı, anonim şirketlerde ortakların hak ve sorumluluklarının sınırlı olduğu,

anılan şahsın ...A.Ş.'deki %25 oranında olan pay sahipliğinin bu şirkette hakim sermaye konumunda olduğuna karine teşkil etmeyeceği, davacı firma ile ...A.Ş. tarafından dolaylı teklif verildiğine ilişkin yapılacak değerlendirmenin diğer yan delillerle de desteklenmesi gerektiği, davalı idare tarafından bu yönde herhangi bir tespitin yapılamadığı, bu itibarla temyize konu Mahkeme kararının dava konusu işlemin davacı ile ...A.Ş. tarafından dolaylı teklif verildiğine dâir kısmının iptaline ilişkin temyiz isteminin reddi, davacı ile ...Ltd.

Şti. tarafından dolaylı teklif verildiğine dâir kısmının iptaline ilişkin temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 06/08/2020 tarihinde açık ihale usulüyle "Şişli Hamidiye Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Sarıyer Ek Hizmet Binası İçin 12 Aylık Sterilizasyon Ünitesi Hizmet Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhale komisyon kararında belirlenen teklif sıralamasında ilk 3 teklif sırasıyla davacı şirket, ...Ltd. Şti. ve ...A.Ş. olarak belirlenmiştir. Teklif sıralamasında 4. sırada yer alan dava dışı istekli tarafından ilk 3 sıradaki teklif sahiplerinin aralarında ilişki olduğu yönünde yapılan itirazen şikayet başvurusu kabul edilmiştir.

Bunun sonucunda, davalı idare tarafından tesis edilen … tarih ve 2020/UH.I-1613 sayılı işlemle ilk 3 sıradaki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Yasak Fiil ve Davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11'inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan düzenlemelerin birlikte değerlendirilmesinden, idarelerin 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu,

ihalelerde rekabetin sağlanması için katılımcıların aralarında organik bağ ya da temsil ilişkisinin olmaması gerektiği, ihaleye katılan her isteklinin özgür iradesiyle, gerçekçi ve piyasa şartlarına uygun teklif vermesiyle kamu açısından da en avantajlı teklifin elde edilebileceği, ihalede tarafların aralarında anlaşma yaparak teklif bedellerini belirlemelerine imkân sağlayacak hiyerarşik ilişkiler ya da temsil ilişkilerinin saydamlık ilkesinin ihlâline sebebiyet verebileceği, bu nedenle Kanun'un 17. maddesinde sayılan durumların, ihale dışı bırakılma sebebi olarak belirtildiği görülmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihaleye 4 isteklinin katıldığı, teklifi yaklaşık maliyet üzerinde kalarak değerlendirme dışı bırakılan dava dışı 4. sıradaki istekli tarafından teklifi ilk 3 sırada yer alan isteklilerin aralarında ilişki olduğuna dair itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, davacı şirketin hisselerinin tamamına sahip olan ...'ın, teklifi 2. sırada yer alan ...Ltd.

Şti.'nin de %20 ortağı olduğu ve aynı zamanda münferit imza yetkisine sahip olduğu, anılan kişinin teklifi 3. sırada yer alan ...A.Ş.'nin ise %25 hissesine sahip olduğu, her ne kadar ...'ın bu şirkette mevcut yönetim ve temsil yetkisi olmasa da, 11/11/2019 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinden, 30/10/2019 tarihinde kaldırılan yönetim kurulu üyeliğinin bulunduğunun tespit edildiği,

rekabet ve gizlilik ilkesinin temini bakımından, ihaleye teklifler sunulmadan önce isteklilerin, diğer isteklilerin teklifleri hakkında bilgi sahibi olmamaları gerektiği, uyuşmazlık konusu ihalede teklif sunan firmanın tamamına sahip ...'ın diğer istekli firmalarda da ortaklığı ile temsil ve imza yetkisine sahip olduğu, davacının diğer isteklilerin tekliflerinden haberdar olduğu ve dolaylı teklif sunduğundan bahisle dava konusu işlemle ihalede ilk 3 sırada yer alan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

En avantajlı teklif veren davacı şirketin hisselerinin tamamına sahip ...'ın 2. ve 3. sıradaki şirketlerde ortaklığının bulunduğuna veya ortaklık oranlarına ilişkin herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığı, ...'ın teklifi 2. sırada yer alan ...Ltd.

Şti'deki münferit imza yetkisinin kaldırıldığına ilişkin iddiasının ise, bu iddiayı kanıtlamaya yönelik olarak dosyaya sunulan 30/09/2020 tarih ve 10171 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden söz konusu yetkinin 24/09/2020 tarihli Genel Kurul kararı ile kaldırıldığının belirtildiği, bir başka anlatımla, ...'ın ihalenin gerçekleştirildiği 06/08/2020 tarihinde diğer isteklilerden ...Ltd.

Şti'de hem %20 ortaklığının hem de şirketi münferiden temsil yetkisinin devam ettiği, öte yandan, aynı kişinin 3. sırada yer alan ...A.Ş.'nin ise %25 hissesine de sahip olduğu, 30/10/2019 tarihine kadar yönetim kurulu üyeliğinin bulunduğu hususları ile birlikte değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan rekabet, gizlilik ve güvenirlik ilkelerinin ihlâl edildiğine, isteklilerin birbirlerinin tekliflerinden bilgi sahibi olduğuna ve aralarında organik bir bağ bulunduğuna ilişkin kuvvetli bir karinenin varlığı ortaya çıkmaktadır.

Bu durumda, isteklilerin söz konusu ihaleye girmelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlar kapsamında olduğu dikkate alındığında, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.