Danıştay 13. Daire E.2020/58 K.2020/736

Dava konusu istem : Davacı şirket tarafından,...Genel Müdürlüğü'nce 03/05/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Montaj Dahil Çelik Silo ve Aktarma Organları" ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin 18/07/2019 tarih ve 2019/UM.IV-812 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinde, Kuruma yapılacak itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresinin, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adının veya ihale kayıt numarasının, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin, başvurunun konusunun, sebeplerinin ve dayandığı delillerin, itirazen şikâyet başvurularında idareye yapılan şikâyetin ve varsa şikâyete ilişkin idare kararının bildirim tarihinin yer alması gerektiğinin belirtildiği,

aynı maddenin devam eden fıkralarında ise, itirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunan tarafından, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesinin zorunlu olduğunun belirtildiği; davacı tarafından verilen ve 12/07/2019 tarihinde Kurum kayıtlarına giren itirazen şikâyet başvuru dilekçesi ekinde şirketin imza sirküleri ve başvuruda bulunan ...'in başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair vekâletnamenin eklendiği,

buna göre, kanunda sunulması zorunlu olduğu belirtilen belgenin başvuruya eklendiği görüldüğünden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı; öte yandan davalı idarece İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ uyarınca vekilin imza beyannamesinin sunulmasının gerektiği belirtilmiş ise de,

yargı yoluna başvurulmadan önce tüketilmesi gereken bir yol olarak öngörülen itirazen şikayet başvurularında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun aradığı zorunlu unsurlar dışında idarenin düzenleyici işlemleri ile başvuru şartlarını zorlaştıracak biçimde şekil şartları getirilmesinin ve düzenleyici işlemler ile getirilen şekil şartlarına uyulmadığından bahisle başvuruların usulen reddine karar verilmesinin hak arama hürriyetini kısıtlar nitelikte olduğu anlaşıldığından,

üst normlara aykırı olarak başvurular için başkaca şekil şartları getiren tebliğ hükmünün ihmal edilerek işlem tesis edilmesinin de hukuk devleti olmanın bir gereği olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, başvurunun ön incelemesinde imza beyannamesinin eksik olduğunun tespit edildiği, eksikliğin giderilmesi için başvuru süresinin sonuna kadar yapılan ilan ile süre verildiği, verilen bu sürenin sonunda eksikliğin giderilmediği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, ihaleye başvuru esnasında sunulan imza sirkülerinin başvuru dosyasında mevcut olduğu, 4734 sayılı Kanun ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'de başvuru dilekçesi ekinde vekilin imza sirkülerinin de sunulması gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı, İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... Genel Müdürlüğü'nce 03/05/2019 tarihinde açık ihale usulü ile "Montaj Dahil Çelik Silo ve Aktarma Organları" ihalesi gerçekleştirilmiş, davacı şirket tarafından, en avantajlı teklifin kendileri tarafından verilmesine rağmen ihalenin dava dışı istekli üzerinde bırakıldığından bahisle yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Davalı idare tarafından yapılan incelemede, başvurunun davacı şirket adına vekâleten ... tarafından yapıldığı, başvuru ekinde şirketin imza sirkülerinin ve ...’e verilen vekâletnamenin yer almasına karşın, vekile ait imza beyannamesine yer verilmediği tespit edilmiş, eksikliğin giderilmesi için durum www.ihale.gov.tr internet adresi üzerinden yayımlanmış, ancak on günlük itirazen şikâyet süresi içinde (12/07/2019 Cuma günü mesai bitimine kadar) eksikliğin giderilmediğinden bahisle itirazen şikayet başvurusunun şekil yönünden reddine karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 7. fıkrasında, “İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur."; 9. fıkrasında ise, "Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir.” kuralı yer almıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin 5. fıkrasında, “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, idareye verilen şikâyet dilekçesinin bir örneği varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hâllerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur." kuralına yer verilmiştir.

Aynı Yönetmeliğin 16. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, başvuruların, "Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı” yönünden inceleneceği; 3. fıkrasında, birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksikliklerin başvuru sahibi tarafından giderilebileceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları" başlıklı 11. maddesinin 2. fıkrasında, "İtirazen şikâyet başvuru dilekçesinde Yönetmeliğin 8'inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılan asgari bilgilerin yanı sıra;

başvuru bedelinin ve Bakanlar Kurulu tarafından başvuru teminatı alınmasına karar verilmesi durumunda başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin, idareye verilen şikâyet dilekçesinin bir örneğinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneğinin, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin (imza beyannamesi/imza sirküleri, ortak girişim beyannamesi veya sözleşmesi, vekâletname, temsil belgesi, ticaret sicil gazetesi vb.) aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmesi gerekmektedir.

İstekli olabilecek, aday veya istekli ile bu kişiler adına yetki verilmiş temsilci veya vekil tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması durumunda, yetkilerin tek tek sayılmak suretiyle belirlendiği temsile yetkili olunduğuna dair belgelerde, ihalelere yönelik olarak itirazen şikâyet yoluna başvuru yetkisini içeren veya bu anlama gelen özel bir yetkinin bulunması gerekmektedir..." kuralı yer almıştır.

Gerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda, gerekse İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'te, itirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna ilişkin belgeler ile imza sirkülerinin aslının veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmesinin zorunlu olduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'de ise, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin, imza beyannamesi, imza sirküleri, ortak girişim beyannamesi veya sözleşmesi,

vekâletname, temsil belgesi, ticaret sicil gazetesi ve benzeri olduğu ve sayılan belgelerin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin itirazen şikâyet başvurusu ekinde Kuruma sunulması gerektiğinin belirtildiği, Tebliğ'in (2) no.lu ekinde yer alan "Kamu İhale Kurumuna Yapılacak İtirazen Şikâyet Başvuru Dilekçe Örneği"nin "Ekler" başlıklı bölümünde de, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan kişinin gerçek kişi veya tüzel kişi olması durumlarına ve başvurunun bizzat veya vekil aracılığıyla veyahut avukat olmayan temsilci aracılığıyla yapılması durumlarına göre,

Tebliğ'in 11. maddesinde sayılan belgelerden hangi/hangilerinin sunulması gerektiğine ilişkin olarak, ilgililerce yapılacak başvuruların Kanun'un 54. maddesinde belirtildiği üzere eksiklik içermeyen dilekçelerle doğru ve eksiksiz olarak yapılmasını teminen ayrıntılı bir düzenlemeye yer verildiği görülmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan Yönetmelik ve Tebliğ maddelerinde, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinde yer alan, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna ilişkin belgelerin ve imza sirkülerinin aslının veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin sunulmasına ilişkin kuralın tekrarına yer verildiği, Tebliğ'in (2) no.lu ekinde yer alan "Kamu İhale Kurumuna Yapılacak İtirazen Şikâyet Başvuru Dilekçe Örneği"nin "Ekler" başlıklı bölümünde de Kanun'a, Yönetmeliğe ve Tebliğ maddelerine uygun, 4734 sayılı Kanun'un amacını aşmayan nitelikte düzenleme yapıldığı görülmektedir.

Davacı şirket adına vekil aracılığıyla yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, başvuru ekinde vekile ait imza beyannamesine yer verilmemesi ve bu eksikliğin süresi içerisinde giderilmemesi nedeniyle şekil yönünden reddedildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Tebliğ'in (2) no.lu ekinde yer alan dilekçe örneği dikkate alınarak, davacı şirket adına başvuru yapan kişiye ait imza beyannamesinin itirazen şikâyet başvuru süresi içinde sunulmaması nedeniyle başvurunun şekil yönünden reddine ilişkin Kurulu kararında hukuka aykırılık; dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.