Danıştay 13. Daire E.2020/185 K.2020/786

... İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. vekili Av. ... tarafından, "...-...-...

Yolu Km:244+300-312+600İleri Km: 313+962,224Geri Kesiminin Yapımı İkmal İşi" için 4734 sayılı Kanun kapsamında pazarlık usulüyle yapılacağı ilan edilen ihaleye davacı şirketin katılabilmek için davet edilmek üzere yaptığı başvurunun reddine ilişkin 22/10/2019 tarih ve E.286676 sayılı Karayolları 12. Bölge Müdürlüğü işleminin iptali istemiyle Karayolları Genel Müdürlüğü'ne karşı açılan davada; dava konusu işlemin iptaline ilişkin ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, ... İnşaat Hafriyat Nakliye Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. vekili Av. ... tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan ... İnşaat Hafriyat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE 09/03/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2020/185 Karar No:2020/786

TEMYİZ EDEN (DAVALI): Karayolları Genel Müdürlüğü VEKİLİ : Av. ...

DAVALI İDARE YANINDA MÜDAHİL

... İnşaat Hafriyat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVACI): ... İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem : Davalı idarece pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "...-...-... Yolu Km:244+300-312+600İleri Km: 313+962,224Geri Kesiminin Yapımı İkmal İşi" ihalesine davet edilmek üzere davacının yaptığı başvurunun reddine ilişkin 22/10/2019 tarih ve E.286676 sayılı Karayolları 12. Bölge Müdürlüğü işlemi ve yapılan ihalenin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlık konusu ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirildiği, ihaleye 11 adet firmanın davet edildiği, davacı şirketin ihaleye katılabilmek için davet gönderilmesine yönelik 17/10/2019 tarihli talebinin, Karayolları 12. Bölge Müdürlüğü tarafından 22/10/2019 tarih ve E.286676 sayılı işlem ile "daha sonraki ihalelerde talebin değerlendirileceği" belirtilmek suretiyle reddedildiği, pazarlık usulüyle yapılan ihalelere davet edilecekleri belirleme hususunda idarelerin sınırsız takdir yetkisinin bulunmadığı,

söz konusu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda kullanılması gerektiği, davacının ihale tarihinden önce yaptığı ihaleye davet edilme talebinin idare tarafından haklı ve makul herhangi bir sebebe dayandırılmadan reddedildiği, davacının yine aynı güzergâha ilişkin gerçekleştirilen ve 14/03/2017 tarihinde idarece eksiksiz kabulü yapılan "...-...-...

Yolu Km:244+300-312+600 Yapım İşi" ihalesini almış olduğu, uyuşmazlık konusu ihalenin davacı tarafından eksiksiz olarak gerçekleştirilen ihalenin devamı niteliğinde olduğu, söz konusu ihaledeki işi bitirmesi nedeniyle iş deneyim belgesi aldığı da dikkate alınarak teklif vermeye davet edilme yazısının gönderilmesi talebini içeren başvurusunun haklı ve makul bir sebep gösterilmeksizin reddedilmesinde ve davacının katılımının engellenmesi suretiyle gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının şikayet ve itirazen şikayet yollarına başvurmadığı, subjektif dava ehliyeti bulunmadığı, ihalenin pazarlık usulüyle yapılması gerektiği, pazarlık usulüyle gerçekleştirilen ihalelerde kanunen en az 3 davetli olması gerekirken uyuşmazlık konusu ihaleye 11 firmanın davet edildiği, 10 firmanın ise ihaleye teklif verdiği, davacının başvurusunda yeterliliğine ilişkin hiçbir belge sunulmadığı, pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilebilecek ihaleler kapsamında yer almadığı, açık ihale usulüne göre gerçekleştirilmiş ikmal ihalesinin mahkeme kararıyla iki kez iptal edilmesinin ihalenin pazarlık usulüyle gerçekleştirilmesine gerekçe olamayacağı, davacı tarafından davet edilme talebini içeren dilekçe ekinde davalı idareye daha önce yapılan işlerin sunulduğu, idarece değerlendirme yapılabilmesine yönelik belge sunulmadığından bahsedilemeyeceği, öte yandan teklif vermeye davet edilecek firmaların ihaleden önce kapasitelerini gösteren belgeleri sunma zorunluluğunun olmadığı,

açık ihale usulüne göre gerçekleştirilen asıl işin davacı tarafından %41 tenzilat oranıyla gerçekleştirdiği, davalı idarenin asıl işi gerçekleştirirken davacıyla çeşitli sorunlarla karşılaşıldığı iddiasının yersiz olduğu, söz konusu işin geçici ve kesin kabullerinin yapıldığı iddia edilmiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Dosyanın incelenmesinden; uyuşmazlığa konu işin 4734 sayılı Kanun'un 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile ihaleye çıkarıldığı, davacı şirketin davalı idareye 17/10/2019 tarihinde müracaat ederek ihaleye kendilerinin de katılması için davetiye gönderilmesini ve ihale dokümanı satın almayı talep ettiği, bu talebin davalı idarenin 22/10/2019 tarih ve E.286676 sayılı yazısı ile reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun pazarlık usulünü düzenleyen 21. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda pazarlık usulünün uygulanabileceği; aynı maddenin devamında ise, (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hâllerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hâllerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri gerektiği kurala bağlanmış.

"İhale ve ön yeterlilik dokümanının verilmesi" başlıklı 28. maddesinde ise, "İhale ve ön yeterlilik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlilik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı almaları zorunludur. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un 28. maddesi uyarınca idarenin davet edilmeyenlere doküman satma zorunluluğunun bulunmadığı, bu hükmün aynı zamanda davet edilmeyi talep edenlerin de davet edilmesi zorunluluğunun bulunmadığı anlamını içerdiği açıktır. Bu itibarla, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.