Danıştay 13. Daire E.2020/738 K.2020/2631

2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) ... Ltd. Şti., VEKİLİ: ... KARŞI TARAF (DAVACI) : ... A.Ş. VEKİLİ: ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Türkiye Kömür İşletmeleri Kurumu Genel Müdürlüğü'nce 22/08/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "ÇLİ Müdürlüğü Çan A/3 Panosu 10000000 Ton Dekapaj ve 1000000 Ton Kömür Kazı, Yükleme ve Nakliye İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik Kamu İhale Kurulu'nun 09/10/2019 tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak ... Ltd.

Şti.'nin, en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ...'ün belirlendiği, davacı şirketin ise teklif bedeline göre yapılan sıralamada 3. sırada yer aldığı; davacı şirket tarafından, ekonomik olarak en avantajlı teklif veren iki isteklinin isimlerinin benzer olduğu, aynı adreste faaliyet gösterdikleri, EKAP üzerinden indirilen dokümanların ve açılan teklif tutanaklarında da isimlerinin art arda olduğu, e-tekliflerin art arda verildiği, ...'ün anılan şirketin kurucusu olduğu,

hâkim ortak iken hisselerini devrettiği, aynı telefon ve faks numarasını kullandıkları, aynı tutarda geçici teminat mektubu sundukları, bu iki isteklinin birbiriyle istişare ederek tekliflerini hazırladığı, birlikte hareket ettikleri, bu suretle yasak fiil ve davranışta bulundukları belirtilerek şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunun, Ticaret Sicili Gazetesi'nde iki isteklinin bilgilerinin incelenerek, iddialarla ilgili herhangi bir aykırılığın bulunmadığından bahisle reddedildiği; davacı şirket tarafından aynı hususlar ileri sürülerek itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

"anılan isteklilere ait telefon ve faks numaralarının aynı olmasının tek başına istekliler arasında organik bağ olduğu yönünde bir tespit yapılmasına yeterli olmayacağı, ayrıca ...'ün ... Ltd.

Şti.'nin kurucusu olduğu, ancak şu anda şirkete ortak olmadığı ve yönetme yetkisinin de bulunmadığı, idare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler arasında geçici teminat tutarına ilişkin bir bilginin yer almadığı, isteklilerin teklif bedellerinin %3’ünün altında kalmayacak şekilde geçici teminat tutarlarını belirlemekte serbest oldukları, aynı zamanda tekliflerin elektronik ortamda alındığı ve ihalenin elektronik ortamda yapıldığı durumda tekliflerin birbirlerinin arkasına denk gelmesinin mümkün olabileceği,

anılan isteklilerin birbirleriyle istişare ederek tekliflerini hazırladıkları anlamına gelecek bir değerlendirmenin yapılması mümkün olmadığından" bahisle itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, uyuşmazlık konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren iki istekliden ... Ltd. Şti.’nin ...

Noterliği tarafından onaylanan ... yevmiye numaralı imza sirkülerinde adresinin “...” olarak belirtildiği, isteklinin kaşesindeki adresin de bu adres olduğu, telefon numarasının ... , faks numarasının ise ... olarak belirtildiği, idarece Ticaret Sicili Gazetesi üzerinden yapılan araştırmada. 19/10/2005 tarih ve 6414 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nin 178. sayfasında ... Ltd.

Şti.nin kuruluş kaydında şirketin sermayesinin ...-TL olduğu, bu sermayenin ...-TL’sinin ...’e, geri kalan kısmının ...’e ait olduğu, yine 20/09/2012 tarihli ve 8157 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nin 496. sayfasında ...’ün ... Ltd.

Şti. üzerindeki paylarının tamamını ...’e devrettiği, 29/05/2013 tarihli ve 8330 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nin 1142. sayfasında ...'ün şirketi temsil ve ilzam yetkisinin kaldırılmasına karar verildiği, 28/06/2019 tarihli ve 9858 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nin 704. sayfasında şirketin sermayesinin ...-TL olduğu, bu sermayenin ... -TL’lik kısmının ...'a, geri kalan kısmının ise ...’e ait olduğunun tespit edildiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren diğer istekli ...'ün Trabzon 1. Noterliği tarafından onaylanan ... yevmiye numaralı imza beyannamesinde adres bilgisi olarak “...” bilgisinin yer aldığı,

idarece Ticaret Sicili Gazetesi üzerinden yapılan araştırmada, 05/03/2014 tarihli ve 8521 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nin 872. sayfasında ticari ikametgah adresi olarak “...” bilgisinin yer aldığı, telefon numarasının ..., faks numarasının ise ... olduğunun anlaşıldığı, bu durumda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. ve 17. maddeleri hükümleri ile idarelerin ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği sağlamakla yükümlü olduğu,

rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak, alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermenin, yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığı, bu yasağın amacının ihalede serbest rekabet ortamının bulunmasını sağlamak ve sözleşme fiyatının oluşması aşamasında herhangi iki isteklinin birbirlerinin teklifinden haberdar olarak birlikte hareket etmelerini önlemek olduğu, ...'ün, ...

Ltd. Şti.'nin kurucu ortağı ve yetkilisi iken, hisselerini devrettiği, ancak anılan iki isteklinin kaşelerinde aynı adres, aynı telefon ve faks numarasının bulunduğu, e-tekliflerinin art arda verildiği, aynı ihaleye katılan ve söz konusu ihalede rakip olan iki isteklinin aynı adreste, aynı telefon ve faks numarasını kullanmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

bu hususun iki isteklinin hazırladığı tekliflerin içeriğine ilişkin bilgi sahibi oldukları yönünde kuvvetli bir karine teşkil ettiği, bu suretle anılan isteklilerin rekabeti engelleyecek şekilde davrandıkları açık olduğundan, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, aynı faks ve telefon numaralarının kullanılmasının tek başına istekliler arasında organik bağ olduğu yönünde bir tespit yapılması için yeterli olmadığı, ...’ün ... Ltd.

Şti.nin kurucusu olduğu, ancak şu anda şirkete ortak olmadığı ve yönetme yetkisinin de bulunmadığı, idare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler arasında geçici teminat tutarına ilişkin bir bilgi yer almadığı, isteklilerin teklif bedellerinin %3’ünün altında kalmayacak şekilde geçici teminat tutarlarını belirlemekte serbest oldukları, aynı zamanda tekliflerin elektronik ortamda alındığı ve ihalenin elektronik ortamda yapıldığı durumda tekliflerin birbirlerinin arkasına denk gelmesinin mümkün olabileceği,

anılan isteklilerin birbirleriyle istişare ederek tekliflerini hazırladıkları anlamına gelecek bir değerlendirilmenin yapılmasının mümkün olmadığı, davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu isteklilerin yasak fiil ve davranışta bulunduğu hususunda kuvvetli şüphe oluşturmadığı ileri sürülmektedir.

Davalı idare yanında müdahil tarafından, şirketlerin birbirlerinin tekliflerinden haberdar olduklarının varsayıma dayalı olarak değil, tereddüte yer vermeyecek şekilde somut olarak ortaya konması gerektiği, işletmelerin aynı iş merkezinde fakat farklı kapı numaralarında faaliyet gösterdikleri, telefon ve faks numarasının aynı olmasının tek başına organik bağ olduğunun tespiti için yeterli olmadığı, bunun teknik bir zorunluluktan kaynaklandığı, iş hanının aynı katında 8 firmanın bulunduğu,

bunların 4 tanesinin aynı telefon ve faks numarasını kulandıkları, buna ilişkin Türk Telekom'dan aldıkları yazıyı duruşmada Mahkeme'ye sundukları, ayrıca bunun ticari hayatın olağan akışına aykırı bir yönü bulunmadığı, e-ihalde tekliflerin birbirini arkasına gelebileceği, ancak iki şirketin tekliflerinin art arda gelmediği, şirketlerinin teklifinin 5. sırada diğer isteklinin teklifinin ise 8. sırada olduğu, ...'ün firmalarının ortaklığından 2012 yılında yani 7 yıl önce ayrıldığı, ihalede 9 isteklinin teklif verdiği, şirketlerinin ...-TL ve ... firmasının ise ...-TL teklif verdiği, yaklaşık maliyetin ...-TL olduğu,

bu rakamsal değerlere rağmen şirketlerin birbirlerinin tekliflerinden haberdar olduğunu iddia edebilmenin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.