Danıştay 13. Daire E.2021/1105 K.2021/2195

Dava konusu istem: Karaman İl Sağlık Müdürlüğü'nce 04/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karaman Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Ermenek Devlet Hastanesine 36 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine yönelik olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 02/12/2020 tarih ve 2020/UH.I-1978 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının 1. ve 2. iddialara dair kısımlarının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

1. iddia yönünden, dava konusu ihaleye ait Teknik Şartname'nin 9.8. ve 9.10. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, hastalık izni veya başka nedenlerle ücretsiz izin alan ya da izin almaksızın mazeretsiz olarak işe gelmeyen işçiler yerine yüklenici tarafından başka işçilerin görevlendirilmesinin zorunlu olduğu ve yıllık ücretli izin hakkını kullandığı için işe gelmeyen işçiler yerine yeni işçilerin görevlendirilmesinin gerekmediği hususlarının kurala bağlandığı, söz konusu kuralların 4857 ve 5510 sayılı Kanunlarda yer alan kurallara uygun olduğu,

sözleşmeyle belirlenen sayıda işçiyi iş yerinde bulundurmayan yükleniciye bu yükümlülüğe uymaması nedeniyle ceza verilebileceği, söz konusu düzenlemelerin ihalede istekli olabilecek kişiler bakımından önceden öngörülemeyecek bir maliyete ve teklif hazırlamaya engel bir duruma neden olmadığı;

2. iddia yönünden, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.2.6. maddesine göre, malzemeli yemek hizmeti alımı ihalelerine ilişkin teknik şartnamelerde en az iki haftalık örnek menü düzenlemesinin yapılacağı, bu kuralın uygulanması bakımından ana öğün menü örnekleri ile ara öğün menü örnekleri arasında bir ayrım yapılmadığı,

başka bir ifadeyle, ara öğün menü örneklerinin de ana öğün menüleri gibi en az iki haftalık süreyi kapsayacak şekilde düzenlenmesi gerektiği, bu kurala aykırı olarak ara öğün menüsünün yalnızca iki günlük örnek olarak hazırlanmasının ihaledeki istekli olabileceklerin teklifini hazırlaması hususunda tereddüde yol açabileceği, sağlıklı teklif verilmesine engel olabileceği ve aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirilmesinde belirsizliğe sebep olabileceği anlaşıldığından, bu iddia yönünden davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemin davacının 2. iddiasına ilişkin kısmının iptaline, davacının 1. iddiasına ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6. maddesinde açıkça görüldüğü üzere örnek menünün aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak amacıyla yapılan bir düzenleme olduğu, idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında açıklama talep edilirken örnek menünün hazırlanarak teklifi aşırı düşük olduğu belirlenen isteklilere gönderilmesinin mümkün olması sebebiyle söz konusu eksikliğin giderilebileceği, dolayısıyla iddia konusu hususun ihaleye teklif verilmesine engel nitelikte olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karaman İl Sağlık Müdürlüğü'nce 05/10/2020 tarihinde ilan edilen ve 04/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karaman Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Ermenek Devlet Hastanesine 36 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ait ihale dokümanına yönelik olarak davacı şirket tarafından 3 başlık altında yer alan iddialarla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş; 02/12/2020 tarih ve 2020/UH.I-1978 sayılı Kurul kararıyla davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiş; bunun üzerine anılan Kurul kararının 1. ve 2. iddialara ilişkin kısımlarının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinde, Kamu İhale Kurumu'nun, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu kurala bağlanmıştır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6. maddesinde, "Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlığın çözümü için, Kamu İhale Genel Tebliği'nin (Tebliğ) 79.2.6. maddesinin yorumlanarak anılan maddede öngörülen kuralın anlam ve kapsamının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s.426).

"Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.

Düzenleyici ve denetleyici kurumlar, ilgili bulundukları sektörde düzenleme ve denetleme görevi üstlenmekte olup, bu kuruluşların temel işlevi, toplumsal ve ekonomik hayatın temel hak ve özgürlükler ile yakından ilişkili alanlardaki kamusal ve özel kesim etkinliklerini birtakım kurallar koyarak düzenlemek, konulan kurallara uyulup uyulmadığını izlemek ve denetlemektir.

Kamu ihaleleriyle ilgili olarak düzenleme yapma yetkisine sahip olan davalı Kurum'un, 4734 sayılı Kanun'la kendisine tanınan bu yetkiyi dava konusu uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınacak kuralı kabul etmek suretiyle kullandığı görülmektedir.

Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan konuya ilişkin düzenlemeler, ihale sürecine katılan bütün taraflar (ihaleyi gerçekleştiren idare, istekli ve istekli olabilecekler) bakımından bağlayıcı olup, ihale süreçlerine ilişkin öngörülebilirliği ve ihale işlemlerindeki objektifliği sağlamaya hizmet etmektedir.

Bu kapsamda, anılan yetkiye dayalı olarak Kurum'ca hazırlanan Tebliğ ile, malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılacağı ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının belirtileceği kurala bağlanmış, anılan düzenleme ile aşırı düşük teklif açıklamalarında ihale sürecine katılan bütün taraflar açısından öngörülebilirlik sağlanması amaçlanmıştır.

Konusu yemek hizmeti alımı olan ihalelerde, hizmetin karakteristik edimi içerik ve niteliği idarece belirlenen günlük menünün hazırlanarak öngörülen öğünler itibarıyla sunulmasını içermektedir.

Bununla birlikte, miktarı, içeriği ve niteliği istekli olabilecekler bakımından tekliflerini hazırlama noktasında tereddüde ve belirsizliğe sebep olmayacak şekilde ihale dokümanında düzenlenmek şartıyla, bazı yemek hizmeti alımlarının özelliği gereği ihale konusu iş kapsamında ana öğünlerin yanı sıra, ara veya ek öğün verilmesi de öngörülebilir.

Tebliğ'in 79.2.6. maddesinde öngörülen teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesine ilişkin kuralın ise malzemeli yemek hizmeti alımlarına yönelik genel nitelikte bir düzenleme olup, bazı yemek hizmeti alımlarında işin özelliği gereği ihtiyaç duyulan ara öğünler için asgari iki hafta olacak şekilde bir örnek menü düzenlemeyi mecbur kılmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihale bu açıklamalar çerçevesinde incelendiğinde, Teknik Şartname'nin "Ara Öğün" başlıklı 7. maddesinde, doktor ve sağlık tesisi diyetisyeninin uygun gördüğü hastalara, yine diyetisyenin belirlediği saatlerde ara öğün servisi yapılacağı, sağlık tesisi diyetisyeni tarafından ara öğün alması gereken diyet hastalarına günde 3 defa ara öğün verileceği hususlarının düzenlendiği, dolayısıyla dava konusu ihaleye konu iş kapsamında ara öğün öngörülmesinin sebebinin yemek hizmeti alımının özel niteliği gereği (hastane için olmasından) kaynaklandığı anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, ihaleye ait Teknik Şartname'de Tebliğ'in 79.2.6. maddesine uygun olarak iki haftalık menü örneklerinin Normal Kahvaltı, Diyet Kahvaltı, Diyet Yemek ve Normal Yemek sütunlarına ayrı ayrı verilmek suretiyle düzenlendiği, menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının belirtildiği; ara öğün yönünden ise, İdari Şartname'nin 2. maddesinde ara öğün miktarının öğün adeti olarak açıkça belirlendiği, Teknik Şartname'nin 7. maddesinde "Ara Öğünde Verilebilecek Bazı Yiyecek Örnekleri" başlıklı tabloya yer verildiği,

yine Teknik Şartname'de "Ara Öğün Örneği" başlıklı tabloda gün içinde verilecek üç ara öğünü de içeren iki günlük örnek ara öğün menüsüne yer verildiği, isteklilerin tekliflerini anılan ara öğün örnek menülerine ve ara öğünde verilebileceği belirtilen yiyeceklere ilişkin tablolardan faydalanarak hazırlayabileceği, ihale dokümanında yer alan ara öğüne ilişkin düzenlemelerin tekliflerin hazırlanması hususunda tereddüde ve belirsizliğe yol açabilecek veya sağlıklı teklif verilmesine engel olabilecek nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının davacının 2. iddiası yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmında da hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.