Danıştay 13. Daire E.2021/1404 K.2021/1957

2. (MÜDAHİL DAVALI YANINDA) … İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1. … İnşaat Elektrik Sanayi ve Ticaret A.Ş. 2. … İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce 28/08/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İzmir ili, Bornova ilçesi, Kazımdirik, Mansuroğlu, Ergene, Erzene ve Mevlana Mahallelerinde Yağmursuyu ve Atıksu Şebeke İnşaatı” ihalesine yönelik olarak davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 10/02/2021 tarih ve 2021/UY.I-344 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararın iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı iş ortaklığının özel ortağı … İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin %51 oranında ortağı olan …’in taksirli bir suçtan dolayı aldığı hapis cezasının para cezasına çevrildiği, ancak mahkeme kararında meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ilişkin bir cezaya hükmedilmediği anlaşıldığından, Kurul tarafından mahkumiyetin mesleki faaliyetinden kaynaklandığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde ilgililerce mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklı olarak yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasının isteklinin ihale dışı bırakılmasını gerektirdiği, bu kapsamda, feri ceza olarak “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin mahkûmiyet hâlinin varlığından bağımsız olarak, mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanması şartıyla herhangi bir mahkûmiyet halinin bulunmasının yeterli olduğu, davacı iş ortaklığının özel ortağı olan şirketin %51 oranında ortağı olan …'in şantiye şefi olarak görev yaptığı işyerinde, iş kazasına bağlı yaralanma vakası sebebiyle, taksirle yaralamaya neden olma suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, dolayısıyla mahkumiyet hâlinin mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklandığı;

Müdahil tarafından, davacı iş ortaklığının özel ortağı olan şirketinin %51 oranında ortağı olan …'in şantiye şefi olarak görev yaptığı iş yerinde işin sevk ve idaresini yaparken özen yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve asli kusurlu olması nedeniyle ceza aldığı, davacıların ihale dışı bırakılması gerektiği, temyize konu mahkeme kararında dayanak gösterilen Kamu İhale Genel Tebliği'nin 17.5.1.2. maddesinin üst normlara aykırı olduğu, anılan Tebliğ maddesi Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesine aykırı olduğundan ihmal edilerek dosyanın karara bağlanması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacılar tarafından, özel ortağın %51 oranında ortağı olan …’in taksirli bir suçtan aldığı hapis cezasının para cezasına çevrildiği, ancak mahkeme kararında meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ilişkin bir cezaya hükmedilmediği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İzmir Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 28/08/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İzmir ili, Bornova ilçesi, Kazımdirik, Mansuroğlu, Ergene, Erzene ve Mevlana Mahallelerinde Yağmursuyu ve Atıksu Şebeke İnşaatı” ihalesi, ihale komisyonunun 25/11/2020 tarihli kararı ile davacı iş ortaklığı üzerinde bırakılmış, 08/12/2020 tarihinde davacılara sözleşmeye davet yazısı gönderilmiş, davacılara gönderilen 31/12/2020 tarihli yazıda ise “…sözleşme imzalamak için sunmuş olduğunuz belgelerde özel ortağınız.

İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin %51 oranında büyük ortağı olan …'e ait 4734 sayılı Kamu İhale Kanun'un 10' uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendince adli sicil kaydı tespit edilmiştir.

Hukuk görüşü üzerine firmanızla sözleşme imzalanamayacağı kanaatine varılmıştır.” ifadelerine yer verilerek sözleşme imzalanamayacağı hususu bildirilmiş, anılan işleme yönelik olarak davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 10/02/2021 tarih 2021/UY.I-344 sayılı Kurul kararıyla reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun (Kanun) “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.” kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı” başlıklı 17.5.1. maddesinde, “17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğü'ne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 11, 25 ve 35'inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hâli, 10'uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

17.5.1.3 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğü'ne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hâli”, 4734 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10' uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir. …” kuralı yer almaktadır.

Anılan Tebliğ’in atıf yaptığı 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 13/11/2004 tarih ve 25642 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 04/11/2004 tarih ve 5252 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile 1 (Haziran) 2005 tarihi itibarıyla yürürlükten kaldırılmış ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir.

5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 3. maddesinde, “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanunu'na yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.” kuralına yer verilmiştir.

765 sayılı Kanun’un 11, 25 ve 35’inci maddelerinin karşılığının, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde, “Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak; … (e) bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tâbi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılır.

(6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar.” kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

. İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin %51 oranında ortağı olan …'in sanık olarak yargılandığı davada, ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve …, K:… sayılı kararıyla, ''…özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle. İnş. ve Tic. A.Ş. &. Turz. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.

Ortak Girişimi adına işi sevk ve idare eden ve işin teslim tarihinde de şantiye şefi olan sanık …’in birinci derecede asli kusurlu olarak …’ın taksirle ölümüne sebebiyet verdiği kanaatine varılarak cezalandırılmasına karar vermek gerektiği, sanığın asli kusurlu olması meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza tayin edildiği, sanık hakkında verilen 1 yıl 13 ay süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın, sanığın kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre TCK 50/4 fıkrası delaletiyle TCK 50/1-a maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilmesine,

karar verilerek bu kapsamda TCK 52/2,3 maddeleri gereğince 1 yıl 13 ay karşılığı toplam 755 gün olmak üzere bir günü takdiren 20,00 TL kabulü ile toplam 15.100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına'' karar verildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun. Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesi tarafından 08/11/2019 tarihinde reddedildiği görülmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen” durumunda bulunan isteklilerin ihale dışı bırakılacağı kural altına alınmış olup, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5.1. maddesinde de bu hususa yönelik açıklamalara yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yürürlükteki 17.5.1.3. maddesinde yer alan açıklamadan, Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında işlem yapılabilmesi için mesleki faaliyetten dolayı yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasının gerekli ve yeterli şart olduğu, “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya” veya “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tâbi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin feri cezaya hükmedilmiş olması şartının aranmayacağı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde ilgililerce mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklı olarak yargı kararıyla hüküm giyilmiş olmasının isteklinin ihale dışı bırakılmasını gerektirdiği, feri ceza olarak “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin mahkûmiyet hâlinin varlığından bağımsız olarak, mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanması şartıyla herhangi bir mahkûmiyet hâlinin bulunmasının yeterli olduğu; bir başka anlatımla, mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkûmiyet hâli kapsamında feri ceza olarak meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına hükmedilmemiş olmasının, anılan Kanun’un 10. maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi çerçevesinde işlem tesis edilmesine engel teşkil etmediği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu itibarla, dava konusu ihaleye iş ortaklığı olarak katılan davacılardan … İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin ortağı olan … hakkında Asliye Ceza Mahkemesi'nce şantiye şefi olarak görev yaptığı işyerinde, iş kazasına bağlı yaralanma vakası sonucunda, taksirle yaralamaya neden olma suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, dolayısıyla mahkumiyet hâlinin mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklandığı anlaşılmış olup, davacının itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.