Danıştay 13. Daire E.2021/1420 K.2021/2760

Sanayi Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce 29/12/2020 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulüyle gerçekleştirilen "Sincan-Beypazarı-Çayırhan (Ayaş Tüneli) Demiryolu Hattı ile Sincan-Çayırhan-İstanbul Sürat Demiryolu Etüt, Proje ve Mühendislik Hizmetleri İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlıkta, işin esasına geçilmezden evvel davalı idarenin usule yönelik olarak ileri sürdüğü, "davacı şirketin, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu olan idari başvuru yollarını tüketmediği ve istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olmayan davacının dava hakkı bulunmadığı" iddialarına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmaları gerekmekte ise de, başvuruda bulunabilmek için aranan "aday", "istekli" veya "istekli olabilecek" sıfatını taşımayan kişi, kurum ve kuruluşlar yönünden idari başvuru yolu öngörülmediğinden,

bu kişilerin bahse konu iddialarını Mahkeme önünde doğrudan dava açma yoluyla ileri sürmeleri dışında bir hukuki yol bulunmadığı, bu nedenle bu iddiaya itibar edilmediği; uyuşmazlığın esası incelendiğinde; dava konusu ihaleden aynı tarihte haricen haberdar olan davacı şirket tarafından, söz konusu işin pazarlık usulüyle ihale edilmesinin hukuka aykırı olduğu iddiası ile bakılan davanın açıldığı, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerce gerçekleştirilecek ihalelerde açık ihale usulünün uygulanmasının esas olduğu, diğer ihale usullerinin Kanun'da belirtilen özel hâllerde uygulanabileceği;

idarelerin Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle ihaleye çıkabilmeleri için, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hâllerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğması şartlarının bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesinin zorunlu olduğu,

pazarlık usulünün uygulanabilmesi için Kanun'da aranan şartlardan olan ivedilikten kastın, sadece ihale sürecinin bir an önce sonuçlandırılması olmadığı, ihale edilen işin bir an önce bitirilmesi şartının da sağlanması gerektiği, dava konusu işin bitirilme süresinin 400 (dört yüz) gün olarak belirlenmesinin işin ivediliği ile bağdaşmadığı, niteliği gereği kısa sürede tamamlanması gerektiği belirtilen işin yaklaşık 13 ay gibi uzun bir sürece yayıldığı,

4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesindeki şartların ve ivedilikten kastın ihale konusu işin acilen bitirilmesi olarak anlaşılması gerektiği, davalı idarenin pazarlık usulü ile ihale yapma gerekçelerinin, işin bitirme süresinin 400 (dört yüz) gün olarak belirlenmesi hususu göz önüne alındığında, istisnaî bir yöntem olan pazarlık usulü ile ihaleye çıkılması için yeterli olmadığı; ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin sağlanmasının kamu yararı açısından gerekli olduğu;

bu itibarla 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca dava konusu ihaleyi yapma yetkilerinin bulunduğu, idari yargı mercilerince idari eylem veya işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği, davacı isteminin bu yönde olduğu ve incelenmesine olanak bulunmadığı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu, davacının ihaleden sözleşmenin imzalanmasından önce haberdar olduğu, idareye şikâyet başvurusunda bulunabilecekken doğrudan dava açma yolunu tercih ettiği, davacı bu başvurularda bulunmadığından idari merci tecavüzünün söz konusu olduğu,

davacı şirketin Kanunda belirtilen "aday", "istekli" ya da "istekli olabilecek" tanımlarına uymadığı, bu nedenle şikâyet ve itirazen şikâyet ehliyetini haiz olmadığı, davanın ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği.

Ankara-İstanbul Sürat Demiryolu 1. Kısım İnşaatı (Ayaş Tüneli) işinde su tahliyesi imalatı devam ederken söz konusu işin yüklenici firma tarafından açılan dava neticesinde mahkeme kararıyla tasfiye edilmesi sebebiyle tünele ilişkin çözüm önerilerinde ivedi hareket edilmesi gerektiği, su tahliyesine ilişkin hususlarda üniversiteler tarafından inceleme yapılması ve durumun raporlanması gerektiği, Ankara-İstanbul Yüksek Standartlı Demiryolu İnşaatının 350 km/sa hızla YİD modeli çerçevesinde yapılması için gerekli dokümanların ivedi olarak hazırlanması gerektiği, ihale konusu işin normal bir demiryolu tasarım işinden teknik açıdan ayrıştığı,

yapım tekniğinin özellik arz ettiği, 2017 yılında hizmete açılan Karasu Limanının daha aktif çalışmasını temin amacıyla demiryolu bağlantısının bir an önce yapılmasının zorunlu olduğu.

Kanun'un 21/b maddesindeki amacın ihale ve itiraz süreçlerinin kısa tutulması olduğu, sözleşmede belirtilen sürenin işin nihai tamamlanma süresi olduğu, sözleşme kapsamında imalatların peyderpey gerçekleştirileceği, acilen ihtiyaç duyulan iş kesimlerine ivedilikle erişilebileceği; ihalede bütün rekabet koşullarının sağlandığı, temyize konu İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, davalı idarenin usule ilişkin itirazlarının klasik iddialardan ibaret olduğu, davalı idare tarafından ihaleye davet edilmediği için ihale dokümanı satın alamadığı, bu nedenle "aday", "istekli" ya da "istekli olabilecek" sıfatı kazanamadığından doğrudan dava açma yolunu tercih ettiği, idari başvuru zorunluluğu bulunmadığı, dava açma ehliyetini haiz olduğu; dava konusu ihalenin istisnai bir usul olan pazarlık usulüyle yapılamayacağı, ihale konusu işin, yapım tekniği açısından özellik arz eden veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen bir ihale olmadığı,

idarece öngörülemez herhangi bir durumun bulunmadığı, ihale konusu işin süresinin 400 gün olarak belirlenmesinin ivedilik ile bağdaşmadığı, yaklaşık maliyet tutarından daha az ödenek ayrıldığı, temyize konu kararın hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, Dairemizin 20/05/2021 tarih ve E:2021/1420 sayılı ara kararına davalı idare tarafından verilen cevap değerlendirilerek, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.