Danıştay 13. Daire E.2021/1490 K.2021/2698

2- … İnşaat Taahhüt Mühendislik Tarım ve Gıda Sanayi Ticaret Ltd. Şti. 3- … Mimarlık Mühendislik İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. 4- … İnşaat Taahhüt Madencilik Mühendislik Nakliyat ve Sarrafiye Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

2. (DAVALI): … Kurumu VEKİLİ : Av. … 3. (DAVALI YANINDA MÜDAHİLLER): 1- … Tasarım İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi Ticaret Ltd. Şti. 2- …Yol Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü'nce 12/08/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Hacılar-Develi İl Yolu (Hacılar-Hisarcık Ayrımı) Km:0+000-8+16457 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri ve Üstyapı (Bsk) Yapım İşi" ihalesine yönelik itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 02/12/2020 tarih ve 2020/UY.I-1977 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, ihale üzerinde kalan isteklinin sunduğu belgelerin, İdari Şartname'nin "Belgelerin sunuluş şekli" başlıklı maddesine aykırı sunulduğu ileri sürülmüş ise de, ihale uhdesinde kalan isteklinin sunmuş olduğu hangi belgelerin hangi yönlerden mevzuata aykırı olduğunun açıklanmadığı, iddiaların soyut kaldığı anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, ihale üzerinde kalan isteklinin kendi malı araçların tevsiki için sunduğu belgeler ile Sanayi Odası tarafından belirtilen makinelerin aynı olmadığı, SMMM tarafından hatalı onaylandığı ileri sürülmüş ise de; ihale uhdesinde kalan istekli tarafından kendi malı araçların tevsiki için SMMM tarafından düzenlenmiş rapor sunulduğu, bu raporda isteklinin kendi malı olması istenilen araçların yer aldığı, anılan isteklinin kendi malı araçları tevsik etmiş olduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet başvurusunun bu kısım yönünden reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunduğu belgelerin aslı veya noter onaylı örneğinin olmadığı ileri sürülmüş ise de, yeterlik belgesi olmayan ve aşırı düşük teklif açıklama yazısı ile talep edilen fiyat tekliflerinin ihale üzerinde kalan istekli tarafından meslek mensubunca imzalanarak ve iletişim bilgileri eklenerek sunulduğundan, itirazen şikâyet başvurusunun bu iddia yönünden reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunda konkasör grubunun ÇED raporuna uygun olduğuna ilişkin bilgi ve belge sunulmadığı, bu araç yönünden belirlenen yeterlik kriteri karşılanmadığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Davacı şirketlerin ortaklarının ve temsilcilerinin kimlik bilgileri ile yeterlik bilgileri tablosunu düzenleyen kişi bilgilerinin teklif dosyasında yer almamasının ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmadığı, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması hâlinde bu eksikliklerin idarelerce tamamlatılabileceği göz önüne alındığında, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin, bu bilgi eksiklikleri nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı;

Davaya konu Kurul kararında, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında motorin analiz girdisi maliyetinin hesaplanmasında … firmasına ait motorin birim fiyatlarının kullanıldığı, yapılan incelemede …'in Kayseri ilinde faaliyet gösteren anlaşmalı bayisinin 2019 yılında mühürlendiği, bayinin aktif satış imkânının bulunmadığı,

iş ortaklığının motorin analiz girdisi için öngördüğü fiyatın dayanağının bulunmadığı değerlendirmelerine yer verilmiş ise de, mevzuatta akaryakıt girdisine ilişkin isteklilerce akaryakıt fiyatına yönelik kullanılan markanın söz konusu ilde anlaşmalı bayisinin bulunması yahut anlaşmalı bayinin aktif satışının devam etmesi gerektiğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, mevzuata uygun olarak sunulan birim fiyatlarına göre akaryakıt temininin ilgili isteklilerin sorumluluğunda olduğu dikkate alındığında, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararının davacıların oluşturduğu iş ortaklığının ortaklık durumunun tevsikinin mevzuata uygun olmadığı ile aşırı düşük teklif açıklamasında motorin analiz girdisi için öngörülen fiyatın dayanağının bulunmadığı gerekçeleriyle davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısımları yönünden iptaline, diğer kısımları yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, ihale uhdesinde kalan firmaya yönelik iddiaların tamamının incelenmesi gerektiği, iddiaların soyut olduğu yönündeki değerlendirmenin hukuka uygun olmadığı, ihale uhdesinde bırakılan şirketin aşırı düşük teklif açıklaması ekinde sunulan belgelerin mevzuata uygun olmadığı, anılan şirketin kendi malı araçlarının usulüne uygun olarak tevsik edilmediği, söz konusu şirketin konkasör grubu için kapasite raporunda beyan edilen makinenin ÇED raporuna uygun olduğuna dair belge sunulmadığı;

davalı tarafından, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığınca beyan edilen Ticaret Sicili Gazeteleri'nden şirketlerin ortakları ve temsilcilerine ait T.C. kimlik numaralarının teyit edilemediği, akaryakıt verisi kullanılan istasyonun verinin ait olduğu tarihte faaliyette olmadığı; davalı yanında müdahiller tarafından, dava konusu Kurul kararının davacıların oluşturduğu iş ortaklığına Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden bildirildiği tarihten itibaren süresi içerisinde dava açılmadığı, davanın süre yönünden reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacılar tarafından, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 7/a maddesi uyarınca elektronik tebligat elektronik adrese ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayıldığından davanın süresinde açıldığı; davalı tarafından, başvurularda uyulacak şekil kurallarına göre iddiaların somut delilleriyle ilişkilendirilerek ileri sürülmesi gerektiği, soyut iddiaların incelenemeyeceği, ihale uhdesinde bırakılan şirketin kendi malı araçların usulüne uygun olarak tevsik edildiği, anılan şirketin teklif ekindeki belgelerin usulüne uygun olarak sunulduğu; davalı yanında müdahiller tarafından, davanın süresinde açılmadığı belirtilerek karşılıklı olarak istemlerin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Davacıların temyiz isteminin reddine, davalı ve davalı idare yanında müdahillerin temyiz istemlerinin kabulüne karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemleri hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 12/08/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Hacılar-Develi İl Yolu (Hacılar-Hisarcık Ayrımı) Km:0+000-8+16457 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri ve Üstyapı (Bsk) Yapım İşi" ihalesine ilişkin itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacıların oluşturduğu iş ortaklığının ihale uhdesinde bırakılan şirkete yönelik iddiaları uygun bulunmamış, eşit muamele ilkesi bakımından yapılan inceleme sonucunda davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu Kurul kararı alınmıştır. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Sürelerle ilgili genel esaslar" başlıklı 8. maddesinde, "Süreler, tebliğ, yayın veya ilan tarihini izleyen günden itibaren işlemeye başlar. Tatil günleri sürelere dâhildir. Şu kadarki, sürenin son günü tatil gününe rastlarsa, süre tatil gününü izleyen çalışma gününün bitimine kadar uzar.

Bu Kanunda yazılı sürelerin bitmesi çalışmaya ara verme zamanına rastlarsa bu süreler, ara vermenin sona erdiği günü izleyen tarihten itibaren yedi gün uzamış sayılır." kuralına yer verilmiş.

14. maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendinde, dava dilekçelerinin süre aşımı yönünden inceleneceği; aynı maddenin altıncı fıkrasında, maddede belirtilen hususların ilk incelemeden sonra tespit edilmesi hâlinde de davanın her safhasında 15. madde hükmünün uygulanacağı; ilk inceleme üzerine verilecek kararları belirleyen 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise, 14. maddenin üçüncü fıkrasının (e) bendine aykırılık görülmesi hâlinde davanın reddine karar verileceği belirtilmiş.

"İvedi yargılama usulü" başlıklı 20/A maddesinde, "1. İvedi yargılama usulü aşağıda sayılan işlemlerden doğan uyuşmazlıklar hakkında uygulanır:

a) İhaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri.

...

2. İvedi yargılama usulünde:

a) Dava açma süresi otuz gündür. (...)" kuralı yer almıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP), idareler ile kamu alımları sürecine taraf olanların bu sürece ilişkin işlemleri internet üzerinden gerçekleştirebilecekleri ve Kurum tarafından yönetilen elektronik ortam olarak tanımlanmış; "Bildirim ve tebligat esasları" başlıklı 65. maddesinde, "Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

a) Tebligatlar, idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:

1) İmza karşılığı elden.

2) İadeli taahhütlü mektupla.

3) Elektronik ortamda.

4) Faksla.

(...)

b) İdareler veya Kurum tarafından elektronik ortamda veya faks ile yapılan tebligatlar ile çerçeve anlaşmaya dâhil olan istekliler tarafından elektronik ortamda sunulan fiyat tekliflerinin aynı gün teyit edilmesi zorunludur. Elektronik ortamda veya faks ile yapılan bildirimlerde bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır.

Ancak, idareler veya Kurum ile aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından, elektronik imza kullanılarak yapılan işlemlerde ve şikâyet başvurularına ilişkin işlemler dâhil Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yapılacak ihale sürecine ilişkin işlemlerde teyit aranmaz.

c) Elektronik haberleşmede kullanılacak araçlar ile bunların teknik özellikleri, yaygın olarak kullanılan haberleşme ve bilgi teknolojisi ürünleri ile uyumlu ve kolay erişilebilir olmalı ve eşit muamele ilkesini sağlamalıdır.

d) Her türlü bilgi alışverişi ile bilginin muhafazasında; verilerin bütünlüğü ile tekliflerin ve başvuru belgelerinin gizliliğinin sağlanması esastır.

Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır."; "Elektronik Kamu Alımları Platformu" başlıklı Ek 1. maddesinde, "Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerde; bu Kanun'un 13'üncü maddesi hükümleri saklı kalmak üzere, ilan, ihale dokümanının hazırlanması ve verilmesi, katılım ve yeterliğe ilişkin belgelerin sunulması, tekliflerin hazırlanması, sunulması ve değerlendirilmesi, ihalenin karara bağlanması ve onaylanması, kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi ve sözleşmenin imzalanması gibi ihale süreciyle ilgili aşamalar ile her türlü bildirimler kısmen veya tamamen, Kurum tarafından oluşturulan Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden gerçekleştirilebilir.

Elektronik Kamu Alımları Platformunun kurulması ve işletilmesi ile ihale sürecinde elektronik araçların kullanımına ilişkin esas ve usuller Kurum tarafından belirlenir.

Bu Kanun'un 13'üncü maddesi uyarınca yapılacak bütün ilanlar, aynı zamanda Elektronik Kamu Alımları Platformunda da yayımlanır.

Bu Kanun kapsamındaki alımlarda aday veya isteklilerin yeterliğinin tespitine ilişkin olarak Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden sistemler kurulabilir. Bu sistemlerin kurulması, kurdurulması, denetlenmesi, yetkilendirilen kuruluşların yetkilerinin iptal edilmesi veya tedbir niteliğinde kararlar alınması hususlarında Kurum yetkilidir." kurallarına yer verilmiştir.

25/02/2011 tarih ve 27857 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin "Bildirim ve tebligat esasları" başlıklı 5. maddesinde (ihale tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle), "(1) Kurum tarafından idarelere, Kurum ve idareler tarafından aday, istekli ve istekli olabilecekler ile yüklenicilere EKAP üzerinden yapılacak tebligatlarda, teyit aranmaz ve tebligat sürecine ilişkin bildirim zamanı, konusu ve içeriği gibi bilgiler EKAP üzerinde kayıt altına alınır. Bu kapsamda, her türlü bilginin muhafazası ve bildiriminde; veri bütünlüğünün, kolay erişilebilirliğin, uyumluluğun ve eşit muamelenin sağlanması zorunludur.

(2) EKAP üzerinden yapılan tebligatlarda bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın ilgililere ait EKAP’ta yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarih, bildirim tarihi olarak kabul edilir. EKAP üzerinden tebligat işlemleri iş günü ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın her zaman gerçekleştirilebilir. Ancak, tebligatın EKAP tarafından ilgililere bildirimi her koşulda iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri arasında yapılır.

(3) Aday, istekli ve istekli olabilecekler ile yükleniciler tarafından idare ile yapılacak yazışmalarda, EKAP dışında elektronik ortam ve faks kullanılamaz." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava açmak için belli sürelerin öngörülmesi, bu süreler dava açmayı imkânsız kılacak ölçüde kısa olmadıkça hukukî belirlilik ilkesinin bir gereğidir ve mahkemeye erişim hakkına aykırılık oluşturmaz (AYM, Remzi Durmaz Kararı, B.No: 2013/1718, 02/10/2013, §27).

Mahkemelerin usûl kurallarını uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar katı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usûl kurallarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı esneklikten kaçınmaları gerekir [AİHM Kararı, Walchli/Fransa, B. No. 35787/03, § 29] (AYM Kararı, Kamil Koç Başvurusu, B.No: 2012/660, Karar tarihi: 07/11/2013, § 65).

2577 sayılı Kanun hükümleri uyarınca, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri ivedi yargılama usulüne tâbi olup, bu işlemler aleyhine açılacak davalarda dava açma süresi dava konusu işlemin tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 30 gündür.

Dava açma süresi kamu düzenini ilgilendiren bir nitelik taşıdığından, yargılamanın her aşamasında davanın tarafları veya müdahiller tarafından ileri sürülebileceği gibi, idari yargı yeri de önüne gelen davanın süresi içinde açılıp açılmadığını re'sen (kendiliğinden) araştırmak zorundadır (YENİCE Kazım/ESİN Yüksel, Açıklamalı-İçtihatlı-Notlu İdari Yargılama Usulü, 1983, Ankara, s.166).

Uyuşmazlıkta, dava açma süresinin hesaplanabilmesi için dava konusu Kurul kararının tebliğ esaslarının aktarılan mevzuat uyarınca ortaya konulması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun'un tebliğ esasları ile EKAP'a yönelik kuralları uyarınca; elektronik ortamda bildirim, her türlü bildirim ve tebligatlarda kullanılabilecek. Kamu İhale Kurumu (Kurum), aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından elektronik imza kullanılarak yapılan işlemlerde ve şikâyet başvurularına ilişkin işlemler dâhil EKAP üzerinden yapılacak ihale sürecine ilişkin işlemlerde teyit aranmayacak.

Tebligat Kanunu hükümleri ancak 4734 sayılı Kanun'da hüküm bulunmayan hâllerde yapılacak tebliğler hakkında uygulanacak. 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde ihale süreciyle ilgili aşamalar ile her türlü bildirimler kısmen veya tamamen, Kurum tarafından oluşturulan EKAP üzerinden gerçekleştirilebilecek.

Kurum tarafından aday, istekli ve istekli olabilecekler ile yüklenicilere EKAP üzerinden yapılacak tebligatlarda teyit aranmayacak; tebligat sürecine ilişkin bildirim zamanı, konusu ve içeriği gibi bilgiler EKAP üzerinden kayıt altına alınacak. EKAP üzerinden yapılan tebligatlarda bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılacak; tebligatın ilgililere ait EKAP’ta yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarih bildirim tarihi olarak kabul edilecek.

EKAP üzerinden tebligat işlemleri iş günü ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın her zaman gerçekleştirilebilecek; ancak, tebligatın EKAP tarafından ilgililere bildirimi her koşulda iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri arasında yapılacaktır.

Dosyanın incelenmesinden, davacılardan oluşan iş ortaklığı tarafından 09/10/2020 tarihinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurul'un 02/12/2020 tarih ve 2020/UY.I-1977 sayılı kararıyla, davacı şirketlerden oluşan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, Dairemizin 25/06/2021 tarihli ara kararıyla, dava konusu Kurul kararının davacılar temsilcisine bildirim saatini içeren EKAP tebliğ belgesinin onaylı bir örneğinin davalı idareden istenildiği;

davalı idarenin 23/06/2021 tarihli cevabî yazısı ekinde, dava konusu Kurul kararının davacılardan oluşan iş ortaklığına 09/12/2020 tarihinde saat 11.48'de EKAP üzerinden bildirildiğinin belirtildiği.

EKAP üzerinden tebliğ edilen Kurul kararında karara karşı başvuru yolları ve süresinin gösterildiği; davacılar vekili tarafından 10/01/2021 tarihinde saat 01.25'te Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden elektronik imzayla dava konusu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, dava konusu Kurul kararının davacılardan oluşan iş ortaklığına EKAP üzerinden bildirildiği 09/12/2020 tarihini izleyen günden itibaren 30 gün içinde dava açılması gerekirken, dava açma süresinin son günü olan 08/01/2021 tarihi geçtikten sonra 10/01/2021 tarihinde açılan bu davada süre aşımı bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, her ne kadar davacılar tarafından, dava konusu işlemin tebliğinde 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun elektronik tebligata ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiği ileri sürülmüş ise de; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve buna ilişkin ikincil düzenlemelerde, itirazen şikâyet sonucunda verilen kararların başvuru sahiplerine bildirilmesi hususu açıkça düzenlenmiş olduğundan ve aynı Kanun'un 65. maddesi uyarınca, yalnızca bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde Tebligat Kanunu'nun kuralları uygulanabileceğinden, ihalelere ilişkin tebligatın özel kanunla düzenlendiği, bu konuda tamamlayıcı hukuk kuralı niteliğindeki Tebligat Kanunu hükümlerinin uygulanamayacağı açıktır.

Bu itibarla, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, davanın esası incelenerek verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında usul kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.