Danıştay 13. Daire E.2021/2015 K.2021/2168

2. … Akaryakıt Temizlik Nakliyat İnşaat Turizm Sanayi Ticaret A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu

VEKİLİ : Av. …

(MÜDAHİL DAVALI YANINDA) : … İnşaat A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Mersin 5. Bölge Müdürlüğü'nce 23/01/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Çeşmeli-Mersin-Tarsus ve Tarsus-Pozantı Otoyolu ile Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Tarsus Doğu Kavşağı Adana Kuzey Kavşağı Arasında Muhtelif Kesimlerin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı Yapım İşi" ihalesine yönelik olarak davacı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanunda idarî başvuru yolu olarak öngörülen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, davacı şirketin, ihaleye teklif veren istekli sıfatıyla hak kaybına uğradığını iddia ettiği her işlem ve karar aleyhine, bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihten başlayarak süresi içerisinde şikâyet ve itirazen şikâyet yoluna başvurabileceği,

ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem veya eylemlerin "farkına varıldığı tarihin" ise, ihalenin bütün hüküm ve sonuçlarının yer aldığı kesinleşen ihale kararının ilgililere tebliğ edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerektiği, uyuşmazlık konusu olayda, ilk kesinleşen ihale kararının davacı şirketlere 10/04/2019 tarihinde Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden tebliğ edildiği,

davacı şirketlerin ihale sürecine etkili olan bu kararın tebliği üzerine on gün içinde ve en geç 22/04/2019 tarihine kadar müdahil hakkındaki hususları şikâyete konu etmeleri gerekirken 15/10/2020 tarihli üçüncü ihale komisyonu kararı ile müdahil şirketin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi üzerine ve belirtilen süre geçtikten çok sonra 26/10/2020 tarihinde ihaleyi gerçekleştiren idare kayıtlarına alınan dilekçe ile şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, başvurunun süre yönünden reddine yönelik dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ilk ihale komisyonu kararının tebliği ile şikâyet edilecek hususlar hakkında bilgi sahibi olunmadığı, kendilerinin ancak üçüncü ihale komisyonu kararı ile en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendikleri ve böylece üçüncü ihale komisyonu kararıyla hukukî durumlarında değişiklik meydana geldiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, müdahil şirketin teklifinin hukuka uygun olduğunun ilk ihale komisyonu kararında belirtildiği, davacının itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürdüğü iddianın, müdahilin kendi malı olması istenen makineye ilişkin sunmuş olduğu belgenin "belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığına" ilişkin olduğu, söz konusu hususun ilk ihale komisyonu kararında hukuka uygun bulunduğunun davacı tarafından bilindiği, isteklilerin ihalelerle hak ve menfaat ilişkisinin her yeni durum değişikliğinde yenilenmeyeceği ve şikâyet sürecini yeniden başlatmayacağı, davacının ilk ihale komisyonu kararının tebliğinden itibaren başlayan başvuru süresini geçirdikten sonra yapmış olduğu başvurunun süre yönünden reddedildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları Mersin 5. Bölge Müdürlüğü'nce 23/01/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Çeşmeli-Mersin-Tarsus ve Tarsus-Pozantı Otoyolu ile Tarsus-Adana- Gaziantep Otoyolunun Tarsus Doğu Kavşağı Adana Kuzey Kavşağı Arasında Muhtelif Kesimlerin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı Yapım İşi" ihalesine katılan davacı iş ortaklığının teklifi 09/04/2019 tarihli birinci ihale komisyonu kararıyla 7. sırada yer almış ve dava dışı … Taahhüt A.Ş. ile … Yapı Onarım İnşaat Madencilik Akaryakıt Nakliye Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. iş ortaklığı en avantajlı teklif, … Yapı Malzemeleri ve İnşaat Ticaret A.Ş. - … Altyapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. iş ortaklığı ise ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

İkinci en avantajlı teklif ile müdahil tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından alınan … tarih ve … ile … sayılı kararlar sonrasında alınan 20/09/2019 tarihli ikinci ihale komisyonu kararı ile en avantajlı teklif sahibi değişmemekle birlikte müdahil ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

Bu defa, … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle müdahil tarafından açılan davada Dairemizin 21/04/2020 tarih ve E:2020/498, K:2020/968 sayılı bozma kararıyla söz konusu işlemin iptal edilmesi üzerine Kurul tarafından … tarih ve … sayılı düzeltici işlem tesis edilmiş, bu işlemin sonucunda ise 09/10/2020 tarihli üçüncü ihale komisyonu kararı ile davacı şirketlerin de yer aldığı iş ortaklığı ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

Anılan üçüncü ihale komisyonu kararı 15/10/2020 tarihinde davacıya EKAP üzerinden herhangi bir idarî başvuru yolu gösterilmeden ve fakat 30 gün içinde dava açabileceği belirtilerek tebliğ edilmiştir. Bu karar üzerine 26/10/2020 tarihinde davacılar tarafından müdahil olan en avantajlı teklif sahibi aleyhine yapılan şikâyet başvurusu ise 28/10/2020 tarihinde herhangi bir başvuru yolu ve süresi gösterilmeden reddedilmiş bunun üzerine davacılar tarafından 09/11/2020 tarihinde davalı idareye başvuru yapılmıştır.

Davalı idare tarafından dava konusu işlem ile davacının aleyhine başvuru yaptığı müdahilin hukukî durumu hakkında 09/04/2019 tarihli birinci ihale komisyonu kararıyla haberdar olduğundan bahisle başvurusunun süre yönünden reddedilmesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri.

55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için … tarih ve … sayılı Kurul kararının yerine getirilmesine yönelik olarak alınan 09/10/2020 tarihli üçüncü ihale komisyonu kararının, davacıların hukukî durumunda herhangi bir değişiklik meydana getirip getirmediğinin ortaya konulması gerekmektedir.

Üçüncü ihale komisyonu kararı ile en avantajlı teklif sahibi istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin değiştiği ve davacıların üçüncü ihale komisyonu kararı ile ilk kez ihalenin uhdelerinde kalma ihtimalini ortaya çıkaran "ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olma" konumuna geldiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle üçüncü ihale komisyonu kararı ile davacılar hakkında yeni bir hukukî durumun meydana geldiğinin kabulü gerekmektedir.

İhale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren, ihale sürecine etkili bir kararın alınması üzerine başvuruya konu edilebilecek işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren 4734 sayılı Kanun'da öngörülen sürede idareye başvurmalarında hukukî bir engel bulunmadığından, 09/10/2020 tarihli üçüncü ihale komisyonu kararına karşı, tebliğ tarihinden itibaren Kanun'un 55. maddesi uyarınca süresi içinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilecektir.

Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak kesinleşen ihale komisyonu kararının 15/10/2020 tarihinde davacılara tebliğ edilmesi üzerine davacılar tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.