Danıştay 13. Daire E.2021/2397 K.2021/2557

Dava konusu istem: İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce 22/07/2020 tarihinde gerçekleştirilen "2020 Yılı Avrupa 1 Bölge Abone İşleri Dairesi Başkanlığı Fatih, Zeytinburnu, Bayrampaşa ve Esenler İlçeleri Atıksu Altyapı Sistemlerinin Temizlenmesi ve Görüntülenmesi İşi" ihalesine ilişkin olarak davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 14/10/2020 tarih ve 2020/UH.I-1671 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket ile dava dışı ...

İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin ihale tarihinden 5 gün öncesine kadar aynı adreste ikamet ettiği ve her iki istekli tarafından sunulan birim fiyat teklif mektuplarında aynı adreslerin yer aldığı, toplam 14 kalemden oluşan birim fiyat teklif cetvelinde 5 kaleme aynı birim fiyatın teklif edildiği, bunlardan 4 kalemin (4, 10, 12 ve 13 no.lu iş kalemlerinin) bağımsız özellik arz ettiği, davacı ile.

İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin aynı IP adresi üzerinden ihale dokümanı indirme ve e-teklif verme işlemini gerçekleştirdiği hususları göz önüne alındığında; anılan istekliler tarafından ihaleye 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinin (b) ve (d) bendi hükmüne aykırı şekilde teklif verildiği, isteklilerin birlikte hareket ettiklerine ve birbirlerinin tekliflerinden haberdar olduklarına dair güçlü kanıtların bulunduğu anlaşıldığından,

davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik karara yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kararda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale tarihi itibarıyla.

İnşaat Madencilik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile aynı adreste bulunulmadığı, bu hususun ihale komisyonundaki iki üye tarafından da tespit edildiği, aralarında herhangi bir ortaklık bulunmadığı, temsile yetkili kişileri ve yöneticilerinin farklı olduğu, birim fiyat cetvelinde yer alan bazı iş kalemlerinde benzeşme olmasının nedeninin, ihale dokümanında bazı kalemlerin birbirine katsayı ile bağlanması olduğu, verilen tekliflerin aynı olmasının birçok ihalede sıkça rastlandığı, emsal Kurul kararlarında da bu hususun isteklilerin ortak hareket ettikleri ve rekabeti engellediklerine ilişkin bir karine oluşturmayacağının belirtildiği,

IP adresinin teknik olarak yalnızca bir bilgisayarı ifade etmediği, birçok bilgisayarın bağlanabileceği bir ortak ağı ifade ettiği, bu ağa bağlı birçok bilgisayardan ayrı ayrı ihale dökümanı indirilmiş ve e-teklif verilmiş olabileceği, bilgisayar aynı olsa bile bu hususun isteklilerin birbirlerinin teklifinden haberdar oldukları ve rekabeti etkiledikleri anlamına gelmeyeceği, EKAP portalının şifreli e-imza ile girilebilen bir platform olduğu, bu platformda dijital olarak oluşturulan e-teklif evraklarının sabit diske kaydedilirken şifrelendirildiğinden başka bir isteklinin yapılan tekliften haberdar olmasının imkansız olduğu,

kararda kanunilik ölçüsü dışına çıkılarak hukukta yeri olmayan “kuvvetli karine” kavramının kullanıldığı, bu durumun hukukî belirlilik ve öngörülebilirlik ilkesiyle çeliştiği, yasak fiil ve davranışların sınırlı sayıda olduğu, diğer firmanın yeterlilik şartlarını taşımaması ve teklifinin sınır değerden düşük olması nedeniyle değerlendirmeye alınmadığı, bu nedenle, rekabeti ve ihale kararını etkilemesinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, isteklilerin başka hukukî gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılmış olmasının, yapmış oldukları fiil ve davranışlarının 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen fiiller arasında yer almasına engel olmayacağı, davacı ile başka bir isteklinin ihale tarihinden 5 gün öncesine kadar aynı adreste ikamet ettiği, her iki istekliye ait birim fiyat cetvellerinde 5 kaleme aynı birim fiyatın teklif edildiği, ihale dokümanı indirme ve e-teklif verme işleminin aynı IP adresi üzerinden gerçekleştirildiği,

bu isteklilerin birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabileceği, bunların aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde "kuvvetli karine" teşkil ettiği, bu nedenle dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.